臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第16號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張武雄選任辯護人 何湘茹律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 楊健鑫選任辯護人 曾仰君律師(法扶律師)上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第859號中華民國111年9月21日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第8702號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣曾○○(原名曾○○)前因買賣房屋而與房屋仲介人員發生金錢糾紛，遂委由張武雄代為教訓該房仲業者，並協議以新臺幣(下同)13萬元作為酬勞。詎張武雄與楊健鑫(綽號「大仔」)竟共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於民國110年3月3日21時許，由張武雄駕駛其向不知情之王文志借用之車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載楊健鑫，攜帶客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之空氣槍1支(含彈匣1個，下同，經鑑定結果未具殺傷力)、電擊棒1支，一同前往曾○○位在臺中市○里區○○路00號住處，抵達後，張武雄持電擊棒、楊健鑫持空氣槍上樓，由楊健鑫持空氣槍指著曾○○頭部、張武雄持電擊棒在旁加以恫嚇，以此強暴、脅迫方式至使曾○○不能抗拒後，張武雄隨即在現場搜刮曾○○之財物，因搜尋未果，張武雄和楊健鑫接續前開加重強盜犯意及共同基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯意聯絡，由楊健鑫在上開住處等候並控制現場，張武雄則逼迫曾○○搭乘其所駕駛之上開車牌號碼000-0000號租賃小客車，前往臺中市○里區○○路0段000○0號中華郵政股份有限公司草湖郵局(下稱郵局)，於同日21時46分許抵達後，由張武雄持曾○○之中華郵政帳號00000000000000號帳戶提款卡插入郵局自動櫃員機，欲以該郵局帳戶提款卡提款，然因曾○○緊張而輸入錯誤之提款密碼，致張武雄無法自上開郵局帳戶提領款項，張武雄遂要求曾○○提供另一臺灣新光商業銀行(下稱新光銀行)帳號0000000000000號帳戶之提款卡，逼迫曾○○告知新光銀行帳戶密碼後，由張武雄將上開新光銀行提款卡插入郵局自動櫃員機並輸入密碼，使該自動櫃員機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而以此不正方法由該自動付款設備提領1萬9000元得手，旋即駕車搭載曾○○返回上址後，張武雄復喝令曾○○將配戴於手上之勞力士手錶交出(價值70萬元)，而楊健鑫於上開過程中向曾○○恫稱：「你不要再把這件事講出去，不然你希望我來找你嗎？」等語，曾○○因慮及自己及家人之安全，於不能抗拒之情形下，將配戴之勞力士手錶交給張武雄。其後張武雄將所提領之1萬9000元分給楊健鑫3000元，張武雄並於翌日(110年3月4日)17時許，前往臺中市○區○○路0段000號大千當舖，將上開勞力士手錶向不知情之遲守志典當得款10萬元後，再朋分3萬元與楊健鑫。嗣經員警於110年3月7日14時10分許，前往張武雄位於臺中市○里區○○路000號居處搜索，扣得張武雄所有之電擊棒、空氣槍各1支、贓款4萬元，而查悉上情。
二、案經曾○○訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案證人即告訴人曾○○於警詢時之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告張武雄及辯護人爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。㈡刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用被告張武雄、楊健鑫(下稱被告2人)以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，除前述證人曾○○於警詢時之陳述外，其餘部分均經檢察官、被告2人及辯護人同意作為證據使用(本院卷第190頁)，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告張武雄雖坦承有於前開時、地，拿出電擊棒並按壓電流開關發出聲響恐嚇告訴人曾○○、被告楊健鑫有拿出空氣槍向告訴人恫稱：「來這支你跟我買回去，你看你要出多少錢」，並由被告張武雄搭載告訴人去草湖郵局提款，被告楊健鑫在告訴人住處2樓等待，結果郵局提款卡提領失敗，新光銀行提款卡則提領1萬9000元，被告張武雄嗣將其中3000元分給被告楊健鑫，並將取得之告訴人勞力士手錶典當，得款10萬元，其中3萬元分給被告楊健鑫等事實；被告楊健鑫雖坦承有於前開時、地，拿出空氣槍向告訴人恫稱：「來，這支槍你買回去」、「不是我說多少就多少，我說100萬，難道你要用100萬買？」，並於被告張武雄和告訴人前往提款時在告訴人住處2樓等待，嗣拿到1萬9000元其中3000元及勞力士手錶典當10萬元其中3萬元等事實。然被告2人均否認有加重強盜犯行，被告張武雄辯稱：我是要向告訴人索討幫他辦事的費用，我只是拿電擊棒恐嚇告訴人，只有恐嚇取財，是告訴人說他提款卡裡面有錢，要我載他去領錢，手錶也是告訴人主動拿給我，他說可以拿去典當云云；其辯護人辯稱：被告張武雄與告訴人間有債權債務關係，被告張武雄主觀上是為了向告訴人討債，並無不法所有之意圖，應不構成加重強盜罪等語。被告楊健鑫辯稱：2月28日我和被告張武雄去告訴人家，我跟告訴人說要籌到30萬元，我們會幫他處理房仲這件事情，告訴人有答應，3月3日案發當天我拿空氣槍出來恐嚇告訴人，只有恐嚇取財，我跟告訴人說這件事情不處理，告訴人就把這支槍買回去，告訴人問我這支槍多少錢，我說不是我說多少錢就多少錢，難道我說100萬你就要用100萬跟我買嗎云云；其辯護人辯稱：被告楊健鑫主觀上是為了和被告張武雄去跟告訴人協調教訓房仲之事，被告楊健鑫雖有待在告訴人長春路住處之客觀事實，但不是為了把風並控制現場，而係單純在現場等候被告張武雄，應不構成強盜罪，僅成立幫助恐嚇取財罪等語。經查：
㈠被告2人有於犯罪事實欄所示時、地，以犯罪事實欄所示方式，對告訴人為加重強盜行為，有下列證據可證：
⒈證人即告訴人曾○○①於偵訊時具結證稱：我因為賣房子，借款
700萬元，但最後只拿回44萬多元，被告張武雄說可以去教訓房仲，我就請被告張武雄幫忙修理房仲，但是被告張武雄最後沒有去教訓房仲。當初被告張武雄說要13萬元，我有先支付定金2萬元，110年3月3日21時許，當時母親跟外勞都在家，被告張武雄與楊健鑫說到樓上說，後來到樓上我的房間，被告張武雄就把門關上，被告楊健鑫就莫名其妙拿1支槍出來指著我的頭，說要跑路了，這支槍要賣我100萬元，後來被告楊健鑫把槍放在桌上，說「這支就是100萬啦，我知道你有錢，不要騙了」，我覺得很害怕，被告張武雄這時拿電擊棒在旁邊威嚇，且拿電擊棒戳我，後來被告張武雄就說「聽我大哥的話啦，去把錢拿出來，我知道你賣房子有錢」。後來被告張武雄、楊健鑫就在我的房間翻箱倒櫃，還要我拿出皮夾，要我去提領現金，之後被告張武雄帶我去草湖郵局領錢，這時被告楊健鑫還留在我家，因為要控制我的家人，當時家裡還有母親及外勞，我很害怕才去領錢，提款卡一開始是被告張武雄插入提款機，後來我按錯郵局密碼，郵局提款卡被鎖卡不能提領，被告張武雄便要我告知新光提款卡密碼，換被告張武雄按密碼，新光提款卡被提領了1萬9000元，被告張武雄提領完後載我回家叫我上樓，一直問我勞力士手錶到底多少錢，我騙被告張武雄是假的，但還是被被告張武雄拿走了，被告楊健鑫要我不要報警，說如果我去報警，絕對會來找我，要把我押到山上，絕對給我死等語(偵卷第395至397頁)；②於原審審理時具結證稱：我於109年12月間有賣1棟房子，於110年1月中旬，委託被告張武雄之姪子張良榮拆監視器，張良榮來勘驗現場時，有跟張良榮說賣房子的過程中，被房屋仲介用很多名目凹了很多錢，後來過沒幾天張良榮跟被告張武雄來拆監視器，施工過程中被告張武雄來找我，並主動提及我被仲介凹了很多錢這件事情，然後表示說要幫忙教訓一下房仲，就是打對方，一開始我拒絕，但被告張武雄一直說要幫我，才答應請被告張武雄幫忙處理，我說花2萬元處理就好，但被告張武雄說要花13萬元才處理得起來，我就答應13萬元處理，後來又過了幾天，被告張武雄來住處說要先付2萬元的訂金，之後又過了2星期左右，被告張武雄又說處理的費用不夠，要我再給被告張武雄7萬元，我當下有去領錢給被告張武雄，之後被告張武雄有陸續跟我要錢，但詳細金額我無法確定了，後來被告張武雄只有傳1個附近賣房子的廣告給我看而已，但被告張武雄連房仲長怎樣都不曉得，110年3月3日21時許，被告張武雄、楊健鑫到我住地方，上2樓之後，被告張武雄站在我前面，拿出並按下電擊棒指著我，發出啪啪啪的聲音，被告楊健鑫拿1支槍指著我的頭，說「不然這支槍賣你100萬元」、「我要跑路」、「你把錢老實給我交出來」，叫我門關起來，然後要我把全部的錢都拿出來，被告楊健鑫指使張武雄搜刮，當時母親和外勞在1樓，我會怕，之後被告楊健鑫叫張武雄載我去郵局領錢，因為被告楊健鑫持槍在家，母親也在家，所以才會依照被告張武雄、楊健鑫的指示去領錢，後來到草湖郵局時，我有1張新光提款卡，還有1張郵局提款卡，有1張提款卡因為緊張，密碼按錯了，按了3次，後來領了1萬9000元，提款時手上戴的是被搶的勞力士手錶，回來時被告楊健鑫坐在2樓，但房間有再被翻過的跡象，被告張武雄和楊健鑫要離開時，被告張武雄要我把勞力士手錶拿下來給他，被告楊健鑫也說你不准給我報警，報警絕對會來找我，這件事情後我就趕緊離開了等語(原審卷第548至553、557至562、566至567、581至585、587至592頁)。
⒉證人即共同被告張武雄①於警詢時供稱：我於110年3月3日和
被告楊健鑫，前往臺中市○里區○○路00號找告訴人時有攜帶電擊棒及空氣槍，當天告訴人請我跟被告楊健鑫到2樓的房間洽談，當時我手上拿著電擊棒，被告楊健鑫手拿空氣槍，勞力士手錶是告訴人自己從手上拔下來給我跟被告楊健鑫，我於110年3月4日17時20分許拿勞力士手錶去臺中市北區漢口路4段的大千當舖以10萬元典當了，是告訴人要我載他去提款的，提款金額為1萬9000元，當時被告楊健鑫留在告訴人2樓家中等我和告訴人等語(偵卷第93至97頁)；②於偵訊時以證人身分具結證稱：3月3日去告訴人住處時，我有向被告楊健鑫說要去找告訴人拿錢，在告訴人住處時，被告楊健鑫把槍放桌上，問告訴人槍多少錢要買，不然賣100萬元好了。被告楊健鑫在我與告訴人去提款時，就知道我和告訴人是要去領錢。是我持提款卡插入提款機，但告訴人密碼按錯，郵局提款卡遭鎖卡後，告訴人拿出第2張提款卡，由我操作提款1萬9000元，我有拿3000元給被告楊健鑫，其他花掉了，典當勞力士手錶10萬元，其中3萬元給被告楊健鑫，剩下7萬元歸我，我花到剩下扣案的4萬元，被告楊健鑫有對告訴人說報警會去找他算帳等語(偵卷第355至358頁)；③於原審審理時以證人身分具結證稱：告訴人於109年有請我教訓房仲，本來談是13萬元，告訴人先給我2萬元的訂金，然後過幾天又給我2萬元，後來110年年初的時候，告訴人又給我7萬元，因為我還要租車子跟一些開銷，我還有再去跟告訴人要，總共拿了13萬多元，但我還沒去打房仲，於110年3月3日，我開1台車號000-0000號租賃小客車，載被告楊健鑫一起到告訴人住處，當時告訴人家中還有母親和外勞，我帶電擊棒，被告楊健鑫帶空氣槍，上2樓後，被告楊健鑫把空氣槍拿出來，並放在桌上說要告訴人拿100萬元買下來是恐嚇，不是為了索討教訓房仲的酬勞而是要告訴人買空氣槍的意思，我拿電擊棒在告訴人旁邊，將電擊棒通電發出聲響。我和告訴人去領錢，但被告楊健鑫在告訴人2樓的房間等我們回來。新光銀行是我插卡的，我要告訴人講密碼，然後我按，領了1萬9000元後開車回到告訴人的住處，出來之後我有拿3000元給被告楊健鑫，勞力士手錶原本是戴在告訴人手上，領完錢後回到告訴人房間，告訴人自己拔下來讓我們拿去典當，告訴人拔手錶時被告楊健鑫有在旁邊，後來隔天我去典當10萬元，有拿3萬元給被告楊健鑫。被告楊健鑫有跟告訴人說「你不要把這件事情講出去，不然你希望我來找你嗎」等語(原審卷第325至326、330、337至342、344、351至35
2、355至357、359至363、365至367頁)。⒊證人即共同被告楊健鑫①於警詢時供稱：去找告訴人之前我向
被告張武雄提議，是否去借1把道具槍，反正告訴人也無法分辨真假，如果告訴人不把我們當一回事，我們就將道具槍賣給告訴人，看告訴人要用多少錢跟我們買，也算是嚇嚇告訴人。當天由我負責攜帶空氣槍，110年3月3日到告訴人住處，進到屋內我便將空氣槍拿出來放在桌上，然後跟告訴人說「來，這支你給我買回去，你看你要出多少錢」，告訴人問我要賣多少錢，我就跟告訴人說「你問我多少錢，你就要出多少錢喔，如果我喊價100萬，你難道要用100萬跟我買嗎」，當時告訴人說身上沒有錢，要我們自己拿提款卡去領錢，被告張武雄說要告訴人自己去提領，被告張武雄先帶告訴人去領錢，然後我在告訴人住處等候，被告張武雄說總共領1萬9000元，有拿3000元給我，勞力士手錶共典當10萬元，有拿3萬元給我等語(偵卷第106、111至114頁)；②於偵訊時供稱及以證人身分具結證稱：幾個月之前被告張武雄講告訴人要花錢，請被告張武雄去打告訴人所認識的房仲，且被告張武雄前後因為這件事跟告訴人拿共19萬元。於110年3月3日我和被告張武雄去找告訴人，空氣槍是要去告訴人住處時，被告張武雄給我看這把槍，並問我這把槍像不像，當時我是把槍放在口袋內帶進告訴人住處，電擊棒是被告張武雄持有，我把槍放在桌上，對告訴人說「這把槍買回去，你自己去處理」，告訴人問要多少錢買，我回「如果講100萬元，難道你就要拿100萬元嗎？」，當時被告張武雄有在旁邊罵告訴人「莊孝為」，告訴人後來說不然提款卡內有錢，要我們自己去領，被告張武雄說要告訴人自己去領，我則在告訴人房間內玩行動電話，後來被告張武雄帶告訴人領了1萬9000元，隔天被告張武雄有拿3000元給我。我和被告張武雄在車上時，被告張武雄有拿復古式的勞力士手錶給我看，後來被告張武雄就把勞力士手錶拿去漢口路的大千當鋪典當10萬元，我分到3萬元。我有跟告訴人講「不要再把這些事講出去，不然你希望我來找你嗎」等語(偵卷第342至345頁)；③於原審審理時以證人身分具結證稱：110年3月3日要去告訴人住處之前，我有跟被告張武雄講要帶手槍跟電擊棒，到2樓後，我和被告張武雄都離告訴人很近，我拿空氣槍要恐嚇告訴人說「這支槍你給我買回去」，告訴人說「大仔，這支要多少？」，我說「不是我講多少就是多少，我要是說100萬元，你要拿100萬元來買嗎？」，被告張武雄在我拿槍之後也拿電擊棒出來有按電源1下，有聽到告訴人說「我卡片裡面還有錢，不然你們拿去領」，被告張武雄就帶著告訴人出去領，我在告訴人2樓房間玩行動電話，告訴人的媽媽和外勞都在樓下，回來之後被告張武雄說領到1萬9000元，隔天被告張武雄拿2000元給我，我說不夠，他再拿1000元給我，3月4日被告張武雄問勞力士手錶不知道是真的還假的，我說拿去當舖問就知道了，被告張武雄當了10萬元，分了3萬元給我等語(原審卷第372至374、376至378、386、388頁)。
㈡按證人之供述前後稍有不符及相互間有所歧異，究竟何者為
可採，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果(最高法院112年度台上字第1347號判決要旨)。經核告訴人於原審審理時之證述內容，就被告2人犯案過程重要之點，與告訴人於偵訊時之證述內容一致，雖被告2人就前往告訴人住處目的係為強盜財物一情，因涉及其等自身利害而於供述時避重就輕，然被告2人於警詢、偵訊及原審審理時所述分持電擊棒、空氣槍對告訴人為上開舉措及言詞，而令告訴人提款交付及向告訴人取得勞力士手錶等基本事實，則與告訴人於偵、審中之證述內容相符，足以擔保告訴人所述並非虛妄，此外復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、大千當舖當票、典當資料、告訴人新光銀行帳號0000000000000號存摺影本、勞力士手錶照片、路口監視器錄影及郵局自動櫃員機監視錄影翻拍照片、車牌號碼000-0000號租賃自小客車車行紀錄資料、中華郵政股份有限公司110年3月25日儲字第1100070643號函檢附告訴人00000000000000號帳戶基本資料、客戶歷史交易清單在卷可參(偵卷第151至157、209至212、215、227至235、243至255、271、385至389頁)，以及扣案之空氣槍、電擊棒各1支可證，足以補強告訴人證述之真實性，自得採為認定被告2人犯罪事實之基礎。至於告訴人固於偵訊時證述：勞力士手錶是被告2人從我住處2樓房間的抽屜拿走等語(偵卷第396頁)，於原審審理時則證述：勞力士手錶是領完錢回到住處後，被告張武雄要我將手上的勞力士手錶拿下來等語(原審卷第589至592頁)，而就其勞力士手錶何時及如何遭被告2人強取部分，前後證述有所出入，然人之記憶本屬有限，事後追憶陳述，因未及想起致前後未盡相符，本屬難免，況告訴人係遭被告2人分持電擊棒、空氣槍侵門踏戶實施犯行，其於受到極大驚嚇之情況下，事後對案件部分過程記憶不清，尚與常情無違，不能以此推翻前述各項積極證據，逕認告訴人所為指證全部均不可採；另參酌被告張武雄於原審審理時證稱勞力士錶是領完錢後回到告訴人房間，告訴人從手上拔下來讓其拿去典當，以及卷內郵局自動櫃員機監視錄影畫面顯示，被告張武雄在自動櫃員機前操作取款時，一旁之告訴人手腕上戴有手錶(偵卷第251頁)，則此部分情節應以告訴人於原審審理時證述為可採，併予敘明。被告楊健鑫及辯護人請求對告訴人及被告楊健鑫實施測謊鑑定，並聲請再次傳喚告訴人到庭作證，本院認為均無必要。
㈢按刑法上強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施
用之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實判斷，於客觀上足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度而言。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人主觀意思為準，且被害人實際上有無反抗，與本罪之成立亦不生影響。又刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之(最高法院110年度台上字第983號判決要旨)。次按恐嚇取財罪和強盜罪之客觀構成要件中，雖均有實行恐嚇之作為，但其區別則在於後者已致使被害人不能抗拒之地步。而此能否抗拒，乃係依憑行為人所採取之客觀手段、被害人之主觀感受與被害當時所處環境、條件等情況，予以綜合判斷，至行為人之主觀認知如何，並非所問。以攜持玩具槍強索財物為例，倘所使用者具有一般槍枝之外觀，客觀上又在射程之內，縱然實際上不具有槍枝應有之殺傷力，被害人既難以知悉，因此不能抗拒，即屬加重強盜罪範疇，不能因行為人熟知性能或未持之抵住被害人，而僅論以恐嚇取財罪(最高法院99年度台上字第6520號判決意旨)。查被告張武雄所持電擊棒為質地堅硬之物，亦可於瞬間發出高壓電流，若加以電擊人體，足以使人昏迷，又被告楊健鑫所持空氣槍，係非制式手槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，送鑑後經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸最大發射速度為97.1公尺/秒，計算其動能為4.15焦耳，換算其單位面積動能為
14.7焦耳/平方公分，尚未達於足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能20焦耳/平方公分，以發射彈丸動力而言，為不具殺傷力之非列管槍枝，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑(原審卷第183頁)，但扣案之空氣槍所發射金屬彈丸仍可能造成人體脆弱部位如眼睛或非穿入皮肉層之表面傷害或疼痛感受，是上開電擊棒及空氣槍對人體均具有一定之危險性，客觀上可認係足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而得供作兇器使用之物，核屬刑法第321條第1項第3款所定之「兇器」無訛；衡諸案發時告訴人面臨被告楊健鑫持槍指著頭部(縱未達「抵住」頭部或身體其他部位程度)喝令交出財物之突發狀況，及被告張武雄同時手持電擊棒，按下電源發出聲響，現場復無其他人足以協助排除被告2人之犯行，復憂心樓下家人安危，身心處於極度驚恐狀態，自無甘冒自己及家人生命危險而予以反抗之可能，參以告訴人於偵訊及原審審理時證述：被告楊健鑫拿槍指著我的頭，說這支槍100萬錢拿出來，後來把槍放在桌上，說這支就是100萬啦，被告張武雄這時拿電擊棒在旁邊指著我發出「啪啪啪」的聲音，我嚇得要命，當時家裡還有媽媽及外勞，我很害怕才去領錢，是被告張武雄要我把勞力士手錶拿下來的等語(偵卷第396頁，原審卷第582至584、587、591頁)，足見案發時告訴人受制於被告2人之強暴手段，已達喪失意思自由而不能抗拒之程度，被告2人所為係屬加重強盜行為甚明。被告2人辯稱其等所為僅構成恐嚇取財云云，要無足取。
㈣被告張武雄之辯護人雖辯稱：被告張武雄是為了幫告訴人處
理房仲的事情，被告張武雄和告訴人之間確實有委任關係存在，告訴人有給了一些頭期款，也知道自己後面的款項並沒有付足，被告張武雄覺得告訴人沒有要付錢的意思，所以3月3日才去找告訴人講這件事情，要向告訴人索討幫他辦事的費用，並無不法所有的意圖等語，並提出使用借貸契約書1紙為證(本院卷第239頁)，主張被告張武雄確有為完成告訴人委託之事務而支出租車費用。然查，被告張武雄於原審審理時供陳：告訴人於109年有請我教訓房仲，本來談是13萬元，告訴人先給我2萬元的訂金，然後過幾天又給我2萬元，後來110年年初的時候，告訴人又給我7萬元，因為我還要租車子跟一些開銷，我還有再去跟告訴人要，總共拿了13萬多元，我有去找房仲然後拍照給告訴人，但還沒有完成去教訓房仲的約定等語(原審卷第194、326、328、350、366頁)，於本院審理時供陳：我向告訴人先後拿的錢已經超過13萬元，我只有拍了房仲上班地點的照片給告訴人，沒有拍到房仲本人的照片，我確實有拿錢，但沒有積極辦事，當初告訴人是要我把房仲斷手斷腳、讓房仲坐輪椅，然後拍照給告訴人看等語(本院卷第256至257、259頁)；則被告張武雄於承諾以13萬元代價替告訴人教訓房仲人員後，既僅拍攝房仲上班地點照片給告訴人，又已向告訴人支領包括租車費用在內之金錢達13萬多元，有何正當理由得再向告訴人索取租車或其他費用或報酬尾款？被告張武雄以向告訴人索討酬勞為由強取錢財，顯係為強盜告訴人財物之片面托詞，被告張武雄確有不法所有之意圖，堪以認定，其辯護人前揭所辯，無可憑採。辯護人聲請本院「就告訴人可使用資金向國稅局調閱告訴人財力證明，證明被告張武雄應該要獲得報酬部分，並未獲得清償」云云(本院卷第191頁)，然被告張武雄有無權利對告訴人請求給付報酬而未獲清償，顯非調取告訴人財產資料所能證明，本院認無調查之必要。
㈤被告楊健鑫之辯護人雖辯稱：被告楊健鑫只是單純在現場等
被告張武雄，並未在現場把風或控制現場，未著手恐嚇取財的構成要件行為，應屬幫助犯概念等語。惟按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要。次按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯(最高法院111年度台上字第3606號判決要旨)。查被告楊健鑫事前與被告張武雄共同謀議攜帶槍枝、電擊棒到告訴人住處，復持槍對告訴人實施強暴脅迫行為，顯係以自己犯罪之意思而參與分擔實施犯罪行為，縱取財行為皆由被告張武雄所為，亦無礙被告楊健鑫就本案加重強盜犯行有犯意聯絡與行為分擔之認定，其辯護人前揭所辯，要無足採。
㈥綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠核被告2人所為，均係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第
3款之攜帶兇器強盜罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告2人為強取告訴人之財物，由被告張武雄向告訴人逼問提款卡密碼而使告訴人行此無義務之事，及被告楊健鑫對告訴人恫嚇前開言語，該等行為均在遂行強盜取財物之目的，應包括在強盜行為之內，故無另論妨害自由罪或恐嚇危害安全罪之餘地。被告2人係為強盜財物之目的而拿取告訴人郵局、新光帳戶提款卡，及從自動櫃員機領取告訴人新光銀行帳戶內之存款，是被告2人就所犯攜帶兇器強盜罪及非法由自動付款設備取財罪具有局部同一之關係，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之攜帶兇器強盜罪處斷；起訴書雖漏未論及被告2人所犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪，惟起訴書之犯罪事實已載明由被告張武雄持告訴人提款卡，及逼問告訴人之提款卡密碼後於自動櫃員機提領現金之事實，且此部分與被告2人所為攜帶兇器強盜犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告2人先後自告訴人提款卡領取1萬9000元及取得其配戴之勞力士手錶，乃係基於加重強盜之同一犯意，於密切接近之時、地實施相同構成要件行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是其等此部分行為應屬接續犯；起訴書認被告2人此部分行為應另構成恐嚇取財罪嫌，容有誤會。被告2人就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責(最高法院110年度台上大字第5660號判決要旨)。本案起訴書並未記載被告張武雄構成累犯之事實，亦未請求對本案犯行依累犯規定加重其刑，此有起訴書附卷可查，檢察官雖於原審審理時主張被告張武雄構成累犯之事實，然並未具體指出證明方法，於本院審理時就被告張武雄構成累犯之事實則未予主張及舉證，參照最高法院大法庭上開判決意旨，僅將被告張武雄之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯規定加重其刑。
㈢原審以被告2人加重強盜犯行事證明確，審酌被告2人正值壯
年，不思以正當途徑獲取財物，見告訴人老實可欺，竟萌生歹意，分別持空氣槍及電擊棒強取告訴人之財物，不但造成告訴人受有相當財產損失，精神上亦飽受驚懼痛苦，敗壞社會風氣，危害社會安寧秩序，行為實值非難，復衡酌其等犯後均否認犯行，均未對告訴人表達歉意，亦均未與告訴人達成和解並賠償損害，難認其等有何悔意，犯後態度無從為其等有利之考量，兼衡被告張武雄前有施用毒品執行完畢之前科、其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其等自述之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況(原審卷第609頁)等一切情狀，量處被告張武雄有期徒刑7年6月、被告楊健鑫有期徒刑7年4月；且就沒收部分敘明：①被告2人攜帶兇器強盜之犯罪所領得現金1萬9000元及勞力士手錶1支，均為其等之犯罪所得，而被告張武雄將1萬9000元其中之3000元分給被告楊健鑫，並已將勞力士手錶變賣，得款10萬元，將其中之3萬元分給被告楊健鑫等情，業經被告2人於原審供陳在卷(原審卷第194、235至236頁)，其中4萬元業經警扣案，有臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品目錄表可參(偵卷第191頁)，且未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告張武雄罪刑項下宣告沒收，至於被告張武雄未扣案之4萬6000元及被告楊健鑫未扣案之3萬3000元，仍應依刑法第38之1條第1項前段、第3項規定，於其等罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。②扣案之空氣槍、電擊棒各1支，均係被告張武雄持有供本案強盜犯行所用之物，均依刑法第38條第2項前段規定，於被告張武雄犯行項下宣告沒收。經核原審判決對被告2人犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明認定所憑之證據及理由，其認事用法俱無違誤，且其科刑時審酌之前開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，對被告2人所處刑度皆符合公平正義及比例原則，要無輕重失衡之情形，所為相關沒收之諭知亦屬合法有據，應予維持。被告2人就原判決有罪部分執詞否認犯行，所為辯解均無足採，業據本院說明如前，其2人上訴為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告2人對告訴人所為加重強盜犯行，除取得
前開財物外，尚有強盜取得告訴人屋內之現金10萬元，因認被告2人此部分行為，亦涉犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。公訴人認為被告2人有強盜告訴人屋內現金10萬元之犯行，係以告訴人之指訴為其論據，被告2人則皆否認有此部分強盜行為，卷內亦乏積極證據足資證明被告2人確有強盜告訴人所稱之10萬元現金，本諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得單憑告訴人之指訴，逕認被告2人確有強盜此部分財物，原審因此以不能證明被告2人此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分被訴事實與前揭有罪部分，屬同一次強盜行為之單純一罪，而不另為無罪之諭知。經核原判決對於不能證明被告2人有檢察官所指此部分加重強盜犯行，業已詳為調查審酌，並說明認定所憑之理由，且無違於證據法則，其認事用法均無不合。檢察官上訴意旨仍認應諭知被告2人此部分有罪之判決，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官何建寬提起上訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜珊中 華 民 國 112 年 7 月 12 日