臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1817號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳國豪指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上列上訴人等因被告重傷害等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴緝字第31號，中華民國112年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4852號、第5464號、第6528號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣鄧家欣與陳威瑀（已經本院112年度原上訴字第3號判決有期徒刑4年6月確定）因與一女子三角戀情糾紛事情，相約於民國（下同）108年11月14日晚上談判，兩人原約定在苗栗縣苗栗市舊經國路某處見面，鄧家欣因不敢獨自赴約，遂另約友人陳汶里、陳聖偉陪伴，於是由陳聖偉駕駛車牌號碼000-0000號（TOYOTA、白色、YARIS、陳聖偉所有、105年10月份、1496CC、裝設行車紀錄器）自用小客車搭載陳汶里；鄧家欣駕駛車牌號碼000-0000號（賓士、白色、C300、1991CC、鄧家欣所有、103年12月份）自用小客車，3人前往苗栗縣○○市○○路000號旁（即黃昏市場停車場外）等候。另外還有鄧家欣的二名不詳男性朋友也搭乘不詳車牌號碼之白色小客車來作伴，故鄧家欣這邊一共有5名男子，在苗栗市○○路000號旁路邊（即黃昏市場旁停車場外）抽菸等待（原審判決漏未敘述有另二名不詳男子陪伴在旁邊一起聊天，應予補充）。
二、吳國豪與陳威瑀、賴光辰（通緝中，一審尚未判決）、黃浚瑋、吳佳朋、陳韋智、詹鎮遠、楊思辰（以上5人已經本院112年度原上訴字第3號判決有罪）、陳俞硯（由檢察官通緝中）及其他一共十多位真實姓名年籍不詳之成年人，均明知多人以棍棒、角鐵、刀子等兇器同時攻擊他人頭部、肢體，極有可能造成該人受有重傷害結果，竟仍基於縱若使人因之受有重傷害亦不違背其等本意之不確定故意及毀損之犯意聯絡，由陳威瑀糾集眾人於108年11月14日晚上11時許，先前往苗栗縣苗栗市舊經國路，因未見鄧家欣出現，迨陳威瑀得知鄧家欣所在位置後，便帶領上揭眾人，分別駕駛或搭乘車牌號碼0000-00號自用小客車（NISSAN、灰色、1998CC，由陳威瑀駕駛，黃浚瑋搭乘）、車牌號碼0000-00號自用小客車（鈴木、灰色、1490CC，由吳國豪、蔡志傑、詹鎮遠、一名不詳人共乘）、車牌號碼000-0000號自用小客車（白色、賓士、駕駛人不明）、車牌號碼000-0000號自用小客車（白色、BMW、1997CC、陳俞硯駕駛、賴光辰搭乘）、車牌號碼000-0000號自用小客車（TOYOTA、黑色、1798CC，由吳佳朋駕駛）及其他車牌號碼不詳之車輛（陳韋智、楊思辰搭乘車輛不詳），前往苗栗縣苗栗市中正路「中苗黃昏市場」附近，找尋鄧家欣蹤跡。於同日晚上11時43分許，陳威瑀、吳國豪、賴光辰、黃浚瑋、吳佳朋、陳韋智、詹鎮遠、楊思辰、陳俞硯及多名真實姓名年籍不詳之成年人，在苗栗縣○○市○○路000號前，發現鄧家欣、陳汶里、陳聖偉及另二名不詳男性友人正在路邊抽菸聊天，旋即停車，並分持角鐵、棍棒、刀子等兇器衝下車去。鄧家欣、陳聖偉及另二名男性友人見狀拔腿就跑，只有陳汶里跑得慢，一下子就被打倒在地，陳威瑀帶來的打手（不包含吳國豪）分別拿棍棒打陳汶里、追逐圍毆鄧家欣、陳聖偉。陳汶里被打後倒在現場，因此受有左側外傷性硬膜外血腫、腦挫傷腦內血腫、顱骨骨折、頭部、四肢、軀幹多處瘀傷挫傷、左側第二掌骨骨折等傷害；陳聖偉以手護住頭部，從路邊往附近停車場方向逃跑，逃跑過程仍繼續遭受攻擊，因此受有左側第五掌骨閉鎖性骨折、左側踝部挫傷、肢體多處開放性傷口等傷害；鄧家欣被人持角鐵打到手腳後，也往停車場方向逃跑，因此受有右手手背瘀血血腫之傷害。吳國豪在現場叫囂，吆喝其他人一起砸車，並親自以棒球棍先砸毀陳聖偉所有之車牌號碼000-0000號自用小客車（陳聖偉已在原審具狀撤回毀損之告訴，原審就此毀損部分，於理由中為不另為不受理之諭知），再砸中鄧家欣所有車牌號碼000-0000號自用小客車之車窗玻璃、後照鏡，再朝中正路對向一台白色小客車砸車，因白色小客車上還有人，見狀趕緊駕車離開，但被砸破車窗玻璃（該白色小客車所有人及駕駛人不詳，未提出毀損告訴）。吳國豪與陳威瑀等人見打人及砸車目的已達，隨即分乘上開自用小客車離開。至陳汶里、陳聖偉經人送苗栗市大千綜合醫院急救得宜，幸其等所受傷害尚未達到重傷害既遂之程度。鄧家欣事後未驗傷，僅自行塗擦藥膏治癒。
三、案經鄧家欣、陳汶里、陳聖偉訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、被告於本院準備程序時雖然有到庭，但被告經本院合法通知於審理程序時不到庭，爰不待其陳述，依刑事訴訟法第371條，由檢察官一造辯論後判決。
二、證據能力方面:㈠本判決所引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告、
辯護人於本院準備程序中已同意有證據能力（本院卷第395頁）；且檢察官、辯護人於審理期日中未表示異議（本院卷第429頁）。而本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之
情形，且亦無證據證明有偽造或變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由:
一、被告於審理期日雖未到庭，但先前準備程序稱:我有跟陳汶里簽和解書了，但還沒有付錢，律師建議我找陳汶里和解，另外兩個被打的人，我不清楚，我都沒有打到他們身體，我下車之後就看到陳汶里被打，我有砸000-0000號（即提供行車紀錄器畫面）這台車。我們是開鈴木灰色車子過去現場（112年7月28日準備程序）。對於一審認定尚未達到重傷的程度，我沒有意見。當時是陳威瑀叫我去幫忙，可是我下車沒有打人，我只有打車子而已，我承認是共犯，因為我們有一起到現場，希望判輕一點，我有與陳汶里簽和解書，我有打電話給陳汶里的姐姐，說我會延後付款，因為我有一些困難（112年8月18日準備程序）。
二、公設辯護人為被告辯護稱：陳汶里未達重傷害結果，因為被害人陳汶里從本件108年11月14日案發日住院至000年00月00日出院，此外並未再度住院。迄今無其他醫療記錄，原審就被害人陳汶里顱內出血，是否影響生活功能，是否達到重大難治的程度，已經詳細論述未達重傷既遂。告訴人陳汶里也證稱並沒有達到不治或是難治的程度。本案也無其他醫療機構的鑑定認定陳汶里是重傷既遂。故此部分檢察官上訴主張「重傷既遂」為無理由。被告上訴請求從輕量刑，被告也有與陳汶里達成和解，請給被告從輕量刑的機會。
三、經查：㈠告訴人鄧家欣、陳汶里、陳聖偉及另二名男性朋友，於108年
11月14日晚上11時43分許起，在苗栗縣○○市○○路000號旁路邊等待。（下圖是陳聖偉所有之車牌號碼000-0000號自用小客車上行車紀錄器所拍）
告訴人鄧家欣、陳汶里、陳聖偉及二名男性友人，突然遭陳威瑀帶來的多人持角鐵、棍棒、刀子等兇器攻擊，鄧家欣、陳聖偉及上述二名男性友人跑得快，只剩下陳汶里跑得慢，留在原地被多人攻擊。鄧家欣、陳汶里、陳聖偉分別遭多人攻擊頭部及肢體，致告訴人鄧家欣受有右手手背瘀血血腫之傷害（未驗傷），告訴人陳汶里受有左側外傷性硬膜外血腫、腦挫傷腦內血腫、顱骨骨折、頭部、四肢、軀幹多處瘀傷挫傷、左側第二掌骨骨折等傷害，告訴人陳聖偉則受有左側第五掌骨閉鎖性骨折、左側踝部挫傷、肢體多處開放性傷口等傷害，且砸毀告訴人鄧家欣所有車牌號碼000-0000號自用小客車等情，除據告訴人陳汶里、鄧家欣、陳聖偉等人於偵、審中證述明確外，並有告訴人陳汶里之大千綜合醫院乙種診斷證明書及驗傷照片（見108年度他字第1462號他卷一第91至95頁）、告訴人陳聖偉之大千綜合醫院乙種診斷證明書及驗傷照片（見第1462號他卷一第96至97頁）、告訴人鄧家欣所有車牌號碼000-0000號自用小客車之車籍詳細資料報表及遭砸毀之照片（見第1462號他卷一第98至100頁）可證。
以及下列附近路口監視器錄影擷取照片（見1462號他卷一第57至76頁）、告訴人陳聖偉車內行車紀錄器擷取照片（見第1462號他卷一第77至85頁）、000-0000號車損照片（見109年度偵字第6528號卷三第153-157頁）等可證。下列標示圈圈內的就是被告吳國豪，此為被告於本院準備程序中所承認。重要照片依時間順序如下:
被告吳國豪於警詢時供證：「0000-00號自小客車（鈴木、灰色、1490CC）車主是邱政諺，是我本人在使用，因為我沒有辦法貸款，所以才會用邱政諺的名字購買車輛；於108年11月14日23時43分49秒，0000-00號自小客車是我駕駛的」等語（見第4852號偵卷一第179、181頁）。以及被告吳國豪曾向原審表示：「車子是我開的，我下車走過去看，看完之後就走回來，然後就走了，我的車是停在白色車子旁邊那台，我的車子是灰色的，車牌號碼0000，英文我忘記了。我是從駕駛座下來，我是第二部到的」等語（見原審110年原訴字第35號卷二第103頁）。
（箭頭所指是陳汶里倒地被攻擊的位置，圈圈是被告吳國豪）
吳國豪於原審中陳稱「我去砸三菱那台，可是三菱那台沒有砸到，然後他就跑掉了」（見本院訴緝卷第150頁）。㈡被告吳國豪承認於上述時地有拿球棒砸到被害人的車子，但
否認自己有打到三位被害人身體上。被告吳國豪承認因為與其他共犯有傷害罪之犯意聯絡，故同意一審判決之共同重傷害未遂罪名。首先，經證人（被害人）陳汶里證述如下：⒈證人陳汶里於原審中證述：「（問：你在警察局的時候有說
你有聽到吳國豪有說車子砸掉，你有印象嗎？）有。」、「（問：你有真的當時是現場聽到嗎？還是是在監視器裡面聽到的？）監視器。」、「（問：播放行車紀錄器畫面，請你在剛剛那個影片裡面找出來是在哪個部分？）黑色帽T 的，中間（行車紀錄器畫面時間23時44分21秒處）。」、「（問：你當時是聽到他說什麼話，你有印象嗎？）我當時是看這個影片的時候聽到的。」、「（問：聽到他說砸車？）對。」、「（問：他是說什麼？）砸掉。」、「（問：就是他拿棍棒往陳聖偉的車子方向揮，然後說砸掉？）是。」、「（問：你以前認識吳國豪嗎？）認識。」、「（問：你跟他講過幾次話？）以前有跟他講過話。」、「（問：很多次嗎？）一小段時間。」「（問：砸掉才是你聽到的？）嗯。」、「（問：你怎麼確認那句話是吳國豪說的？是警察跟你說那句話是他說出來的嗎？）我那時候看影片看到的。」、「（問：你看影片你覺得那是他說的就對了？）對。」、「（問：吳國豪現場有打你嗎？）沒有。」等語（見原審110度原訴字第35號卷三第71至73、75至76頁）。
⒉從證人陳汶里上開證詞觀之，行車紀錄器錄影畫面23時44分2
1秒處，證人陳汶里有聽到被告吳國豪吆喝砸掉之言語，顯然被告吳國豪所稱砸掉，就是要砸車之意思，應可確認。另從上述行車紀錄器及監視錄影器畫面截圖，被告吳國豪於案發當日23時44分08秒、28秒，一人持棍棒，自案發現場前方出現，跑到告訴人陳汶里所在位置，之後持棍棒攻擊000-0000號小客車。吳國豪其與其他下手施強暴之人，有犯意之聯絡甚明。㈢證人（兼共犯）黃浚瑋證述如下：⒈證人黃浚瑋於原審中證述：「（問：提示109年度偵字第4852
號卷一第83頁，並告以要旨，第8行以下警方提示了嫌疑人的照片供你指認，你有回答的部分是說編號6吳國豪、編號7高瑋傑、編號28陳威瑀、編號32詹鎮遠是有在現場的人，我不確定他們持什麼器械攻擊被害人，你當時告訴警方的意思是說他們有拿還是沒有拿？）我是告訴警方說他們有沒有打人，我並沒有看到，我確實是這樣回答，這個我印象很深刻。」、「（問：你之前有提到說你有在現場看到吳國豪、高瑋傑、陳威瑀、詹鎮遠？）是。」、「（問：那吳國豪在哪裡看到？）吳國豪是在現場。」、「（問：就是打人的現場？）監視器看的很清楚，因為我就在他旁邊。」、「（問：
你剛剛說在錄影畫面你有看到吳國豪？）是。」、「（問：提示被害人行車紀錄器影片，請你看到吳國豪的時候你可以喊暫停，然後告訴我們吳國豪是哪一個？）這個（被害人行車紀錄器時間23：44：28）。」等語（見原審110度原訴字第35號卷三第327、332、335至337頁）。⒉從證人黃浚瑋上開證詞觀之，被告吳國豪於案發時間及地點
，就站在證人黃浚瑋旁邊，足見被告吳國豪於案發當時，確實有在案發現場參與本案之犯罪行為，並無疑義。
㈣被告吳國豪於偵查中證述：當天我是開車號0000-00汽車要去
模型飛機場，指認犯罪嫌疑人一覽表編號32是詹鎮遠，當天是坐我的車過去，我們都有下車看等語（見第4852號偵卷一第292頁）。而被告吳國豪所駕駛之車號0000-00號自用小客車，係登記在邱政諺名下，有車輛詳細資料報表1紙在卷足憑（見第1462號他卷一第103頁反面）。從被告吳國豪上開供述及卷證資料顯示，案發當日被告吳國豪與詹鎮遠共乘車牌號碼0000-00號自小客車，搭載前往案發地點，並非搭乘他人所駕駛之自用小客車，應可認定。
㈤被告吳國豪有重傷害未遂、毀損之認識：
⒈按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第1
3條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識（最高法院100年度台上字第1110號判決要旨參照）；刑法第13條第1項學理上謂為意欲主義，同條第2項謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院90年度台上字第7964號判決要旨參照）。
⒉次按殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人
受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供審判者心證參考之重要資料；行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合予以研析判斷（最高法院103年度台上字第1730號判決參照）；使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷（最高法院77年度台上字第4246號判決要旨參照）。以棍棒、角鐵毆打人之頭部，極有可能造成被害人腦部出血導致昏迷或癱瘓，造成重傷害之結果，為其所能預見，仍糾眾下車持兇器各自隨意找尋攻擊對象施暴，自不能諉為不知嚴重性，且應對其他同夥共犯所造成之事實，共負其責。⒊證人陳汶里於偵查中證述：從影像中我有認出黃浚瑋、吳國
豪、陳韋智，我是看到黃浚瑋拿東西在砸車，我不知道吳國豪在幹嘛，好像在指揮，我有聽到吳國豪說車子砸掉；吳國豪我原本就知道，是之前跟朋友唱歌認識的；吳國豪沒有跟我互動，是看影片才知道他在現場；對方都一直打我的頭，我倒在地上後仍一直被踹、一直被打等語明確（見108年度他字第1462號偵卷二第120頁背面、121頁），即如下截圖:
共同被告詹鎮遠於原審準備程序時供承：畫面中腳一拐一拐的是我等語（見本院卷二第104頁）。於原審審理時供承：「就是要踹的時候被打到，然後我就回車上了。」、「（問：
就是你原本要踹被害人的時候就被打到，然後你就跛著腳就回車上？）對。」「（問：你搭的車牌號碼還記得嗎？0000-00？）是。」、「（問：吳國豪駕駛的？）對。」（見原審卷四第49至50頁）。所以上圖中左手扶著柱子，走路一拐一拐的是共犯詹鎮遠。
而從告訴人陳汶里受有左側外傷性硬膜外血腫、腦挫傷腦內血腫、顱骨骨折、頭部、四肢、軀幹多處瘀傷挫傷、左側第二掌骨骨折等傷勢觀之，受傷甚為嚴重，於108年11月15日，進行左側開顱手術移除硬膜下血腫，併腦壓監測器植入手術，自108年11月15日起至同年月25日止，住院共11天，出院時仍存右側視力模糊，外傷後失語症，右側耳鳴，右下肢麻木症狀，需行復健治療及門診追蹤3到6個月，有前述大千綜合醫院乙種診斷證明書1紙在卷足憑（見108年度他字第1462號偵卷一第91頁），若未及時施以開顱手術救治，告訴人陳汶里恐現已全身癱瘓，終身殘疾。
⒋證人陳聖偉於偵查時證述：當天我在中正路343號即黃昏市場
對面的停車場的路邊，我是開車號000-0000自己名下的車過去的。我是先開車到該處，把車停在路邊，下車尿尿，車子沒熄火。對方突然從全家便利商店的巷子開車過來，共十幾台轎車，開到我們旁邊，然後就有30、40個人下車，有人手上拿棒球棍、角鐵、刀，看到我們就打，也沒多說甚麼。我是被拿棒球棍跟角鐵的人打手、背及腳。我就往停車場跑，我的車是被球棒棍砸的。我用手抱著頭，我認為他們想殺人，因為他們的棍棒都是往我的頭及手腳和身體打等語（見第1462號他卷二第89頁正、反面）。告訴人陳聖偉於原審中證述：我們本來在那裡聊天，他們下車就開始打了，我都被打頭，我手護著頭，所以我的手才會斷，那一天我手沒有護著頭，我頭就破了等語（見原審110年度原訴字第35號卷三第82至84頁）；參以陳聖偉受有左側第五掌骨閉鎖性骨折、左側踝部挫傷、肢體多處開放性傷口等傷勢，有前述大千綜合醫院乙種診斷證明書1紙在卷足憑（見108年度他字第1462號卷一第96頁），其左側第五掌骨竟被兇器打到閉鎖性骨折程度，顯然施暴之人用力之猛，倘告訴人陳聖偉於遭攻擊當下未用手護住頭部，其頭部亦會受到重創，導致可能癱瘓之下場。
⒌至告訴人鄧家欣於警訊中證稱「我右手手背被棍棒及角鐵攻
擊，造成瘀血紅腫，但我只有在家擦藥，沒有就醫」（見108年度他字第1462號卷一第29頁及背面），另於檢察官偵查中證稱：我被人持角鐵打我的手跟腳，我一看到對方，就往停車場跑，我要提出毀損及殺人未遂告訴，我認為對方想殺人，因為對方一直追著我，追到我後就一直角鐵及棍棒毆打我，直到有人喊說要撤，他們才離開等語（見108年度他字第1462號卷一第134頁背面、第135頁），雖告訴人鄧家欣傷勢較輕，然以其係本案被告陳威瑀欲尋釁之主要對象，若非其先一步跑離現場得宜，恐亦難以倖免。故被告吳國豪及共犯等人下手之重及兇殘，顯然均有使人受重傷害之不確定故意甚明。㈥告訴人陳汶里之傷勢:⒈告訴人陳汶里經原審送請臺中榮民總醫院鑑定結果，僅認為
：「依眼科及神經內科之鑑定報告，病人目前右眼最佳矯正視力為0.7，左眼為0.9，多項認知功能下降，兩側大腦受損，可能造成陳先生無法處理複雜事務。其於108年11月14日所受之傷勢，已造成其腦部功能減損。」等語，有該醫院111年11月17日中榮醫企字第1114203993號函附鑑定書3份在卷足參，並未言明是否已達重傷害程度。
⒉然所謂其他於身體或健康，有「重大不治或難治之傷害程度
」，始成立重傷害，刑法第10條第1項第6款定有明文。本案告訴人陳汶里於原審中證稱：「（問：你有去鑑定？）對。」、「（問：鑑定結果你目前眼睛的部分是矯正後視力還有
0.9？）我不知道多少。」、「（問：現在不用戴眼鏡，看得清楚？）看得清楚。」、「（問：另外一個是腦部，醫生說你腦部情況如何？是內科還是外科？）內科。」、「（問：你現在回想過去都想得起來？）對。」、「（問：目前有什麼後遺症？）目前沒有。」、「（問：頭部還會痛嗎？）會，天氣冷就會痛。」、「（問：醫生說是神經問題？）對。」、「（問：對你的記憶力有無影響？）沒有。」、「（問：痛的程度是很痛還是稍微不舒服而已？）痛。」、「（問：所謂天氣變化的時候才會痛，是指什麼情況？）吹到風就會痛。」等語明確（見原審訴緝卷第135至137頁）。
⒊告訴人陳汶里被棍棒攻擊頭部，受有「左側外傷性硬膜外血
腫、腦挫傷腦內血腫、顱骨骨折」等重大傷害，顱內出血如果壓迫腦組織太久，可能變成腦部永久傷害。如果不是及時進行左側開顱手術，移除硬膜下血腫，確實有重大傷害危險，幸經緊急手術並住院，自108年11月15日起至同年月25日止，住院共11天。醫囑需要復健治療及門診追蹤3到6個月，但依據病歷及健保紀錄，陳汶里只有108年11月29日、108年12月23日到大千醫院腦神經外科回診（本院卷第325、361、367頁）、108年12月5日到陳吳坤骨科診所求診手掌骨骨折之後續照護（本院卷第351頁），又後來109年3月23日、109年3月25日到中山醫學大學神經外科求診（本院卷第379-381頁）。後來從109年4月後至112年6月底止，都沒有再去求診神經外科、腦科、骨科等相關就診紀錄，如果證人陳汶里顱內出血造成永久難治的重傷害，不太可能3年來都不去求診治療。故從證人陳汶里上開證詞可知，其受傷經治療後，經過5個月的追蹤，已經逐漸康復，尚未達「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害程度」，故其傷勢僅止於重傷未遂，應可確認。㈦複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外
，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任（最高法院106年度台上字第3352號判決意旨亦可資參照）。
㈧本案依行車紀錄器及附近商家監視器錄影畫面、照片顯示，
在案發現場持角鐵、棍棒等兇器之眾人，除攻擊告訴人陳汶里、陳聖偉及鄧家欣外，尚用以擊毀自用小客車，顯然被告陳威瑀等人所持用之角鐵、棍棒質地相當堅硬無誤。被告吳國豪案發當時已是成年人，有其年籍資料在卷可查，而被告吳國豪有接受過教育，具有一般智識之正常成年人，並非愚昧無知之人。而人之頭部屬人體要害，如以上開角鐵、棍棒等兇器猛力攻擊人之頭部，極有可能造成人之腦部出血導致昏迷或癱瘓，而造成身體或健康重大不治或難治之傷害，自有所認識。詎其抵達案發現場，見其他共犯或各持棍棒、角鐵或徒手，分頭攻擊毆打告訴人，或砸毀自用小客車，也不阻止其他共犯攻擊告訴人或砸車，又不將受傷嚴重之告訴人陳汶里、陳聖偉送醫急救，隨即駕車一哄而散，顯然被告吳國豪憑藉在場聚眾之人數優勢方式，於案發當時已各自分擔對告訴人陳汶里、陳聖偉、鄧家欣重傷害及砸車行為之一部，相互利用彼此之行為，共同傷害告訴人陳汶里、陳聖偉、鄧家欣及砸車，自應對告訴人陳汶里、陳聖偉、鄧家欣重傷害未遂及砸車行為，與其他下手實施之共犯，共負其責。即使其主觀上無有意使告訴人等發生重傷害之結果，然卻容認告訴人等重傷害之發生，而有致告訴人等受重傷害亦不違背其本意之不確定故意，雖其結果未達重傷之程度，亦應共負使人受重傷未遂之罪責。㈨至被告吳國豪上開犯行，與修正前刑法第150條第1項妨害秩序構成要件不符之理由說明：
⒈按被告吳國豪108年11月14日行為後，刑法第150條第1項於10
9年1月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行。然修正前刑法第150條第1項原規定：「公然聚眾，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑拘役或300元以下罰金。
首謀及下手實施強暴脅迫者，處6月以上5年以下有期徒刑」。而依舊法時之實務見解，認修正前刑法第150條第1項之「公然聚眾」之「聚眾」係指由首謀集合不特定之多數人，且有隨時可以增加之狀況者而言（最高法院92年度台上字第5192號刑事判決要旨參照）；又刑法第150條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條罪質相符，如公然聚眾實施強暴脅迫之目的係在另犯他罪，除應成立其他相當之罪名外，不能論以妨害秩序罪（最高法院77年度台上字第2826號刑事判決要旨參照）。
⒉然109年1月17日修正後刑法第150條第1項，放寬構成要件，
修改為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」。修正理由中表示「倘3人以上...不論是對於特定人或不特定人為之...即應該當犯罪成立之構成要件」，然此修正放寬刑罰構成要件，顯然對被告吳國豪不利。法律不溯及既往，不能以修法後的要件套用在修正前之案例。
⒊查本案首謀陳威瑀召集本案其他被告及多名年籍不詳之成年
人到場，其所聚集的人數既已確定，自非隨時可以增加之狀況，且時間甚為短暫。參諸最高法院上開判決意旨，自難論以妨害秩序罪。是依據上開修正前刑法之實務見解，自不構成修正前刑法第150條第1項之罪。
四、綜上所述，被告吳國豪共同重傷害未遂、毀損（鄧家欣之000-0000號自小客車），事證已臻明確，被告吳國豪上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、所犯罪名:
一、核被告吳國豪所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂及同法第354條之毀損罪（鄧家欣之000-0000號自小客車）。公訴人於一審準備程序中就重傷未遂部分，更正起訴法條為重傷既遂罪乙節，因告訴人陳汶里之傷勢尚未達重傷害之程度，已如前述，本院自不受公訴人更正起訴法條之拘束，附此敘明。
二、被告吳國豪與陳威瑀、黃浚瑋、吳佳朋、陳韋智、詹鎮遠、楊思辰等人，與在逃之賴光辰、陳俞硯及其他多名真實姓名年籍不詳之成年人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告吳國豪與其他共犯陳威瑀、黃浚瑋、吳佳朋、陳韋智、詹鎮遠、楊思辰等人，以一重傷害未遂行為，同時侵害告訴人鄧家欣、陳汶里、陳聖偉之身體健康法益，乃一行為觸犯3個重傷未遂罪，屬於同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一犯罪情節最重（告訴人陳汶里部分）之重傷未遂罪處斷。
四、被告吳國豪以一行為同時觸犯重傷未遂、毀損（鄧家欣之000-0000號自小客車）二罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之重傷未遂罪處斷。
五、被告吳國豪重傷未遂之行為，屬於未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由，及本院之判斷:
一、檢察官不同意原審之「重傷未遂」認定，其上訴理由稱「陳汶里經臺中榮民總醫院鑑定結果，認告訴人目前多項認知功能下降，兩側大腦受損，可能造成告訴人陳汶里無法處理複雜事務，其於108年11月14日所受傷勢，已造成其腦部功能減損，有該醫院111年11月17日中榮醫企字第1114203993號函附鑑定書可參。從而可知，該鑑定結果雖未明確以文字敘明『已達重傷害之程度』，然已明確告知告訴人陳汶里因本次案件，已造成其腦部功能減損，且本案係發生於000年00月00日，迄至鑑定結果作成之111年11月17日，該腦部功能減損之情形並未治癒。查告訴人陳汶里是否可預期將於可見之未來痊癒，或將長期受腦部功能減損之傷害結果所苦，於本案進行中均屬動態而可能變動之事實（自前開鑑定結果作成之時間，亦已過半年有餘），自宜再行調查釐清」等語（見本院卷第9頁上訴理由書）。
二、然經調閱過被害人陳汶里之健保紀錄及相關病歷，發現陳汶里從大千醫院出院後，僅回診或改其他醫院求診為期5個月，此後就再也沒去掛神經外科、腦科、復健科、骨科等可能後遺症的科別。被害人陳汶里如果病情很嚴重，不可能三年都不去求診，三年來也沒任何住院紀錄。被害人陳汶里在原審證稱，其目前還是有一點後遺症，並非完全回到受傷前的健康狀態。但是刑法重傷罪之既遂，需要達到「毀敗或嚴重減損」之程度。如果後遺症尚稱輕微，或被害人已經可以參與社會、從事生產活動，日常生活沒有受到嚴重限制，縱然不是完全痊癒，仍難以符合「毀敗或嚴重減損」之既遂程度。檢察官上訴意旨主張「重傷既遂」容有誤會，其上訴為無理由。
三、原審論述量刑理由「以行為人責任為基礎，審酌被告吳國豪夥同陳威瑀、黃浚瑋、吳佳朋、陳韋智、詹鎮遠、楊思辰等人，分持棍棒、角鐵及刀械，前往案發地點，不分青紅皂白，一下車即亂棒毆打告訴人鄧家欣、陳汶里及陳聖偉，使告訴人等受傷，並砸毀告訴人鄧家欣之自用小客車，因告訴人陳汶里來不及逃跑，當場被眾人亂棒圍毆昏倒，因此受有左側外傷性硬膜外血腫、腦挫傷腦內血腫、顱骨骨折、頭部、四肢、軀幹多處瘀傷挫傷、左側第二掌骨骨折等傷害；告訴人陳聖偉因以手護住頭部逃跑得宜，受有左側第五掌骨閉鎖性骨折、左側踝部挫傷、肢體多處開放性傷口等傷害；告訴人鄧家欣亦及時逃跑，然仍受有右手手背瘀血血腫之傷害，足見被告吳國豪共犯手段相當兇殘，行為惡劣，犯後迄今未與受傷最重之告訴人陳汶里成立民事和解，亦未賠償分文；並審酌其自述教育程度為高職肄業，目前從事配管，月薪約新臺幣5萬多元，目前與母及其4歲之子同住等一切情狀，並參酌告訴人對本案被告之量刑意見」，綜合考量後，量處被告吳國豪有期徒刑四年。原審從多方面論述，已經充分評價各種對被告有利不利的因素。量刑並無過輕過重之處。
四、在刑法第278條第1項重傷罪法定本刑「處五年以上十二年以下有期徒刑。」，依未遂犯減刑後，最輕可減到「二年六個月以上、六年以下」之有期徒刑。當然也可以只稍減一點，處「四年十一個月至十一年十一個月」也都是在法定限度內的。本件重要考量因素是被告吳國豪加入陳威瑀為首的傷害行動，深夜拿棒球棍等武器在街頭行兇，年輕人血氣方剛，容易受到同儕鼓譟氣氛影響，下手時未斟酌力道，且分頭攻擊鄧家欣、陳汶里、陳聖偉三人，尤以陳汶里一開始就沒跑掉而被抓住，接連被多人棍棒攻擊、用腳踹踢，倒地不起，傷勢嚴重，被告與陳威瑀等人手段相當兇殘。幸好有監視錄影可以還原真相。被告吳國豪雖然穿帽T戴口罩，但是還是被指認出來，109年8月6日首次被拘提到案（109年度偵字第4852號卷一第173頁）、後經檢察官於109年8月7日諭知以新臺幣3萬元具保，由具保人張鈺茹繳納現金後，將被告吳國豪釋放。被告吳國豪110年9月23日經起訴後，000年0月00日出境柬埔寨後即未再回國（見原審卷三第419頁），於111年6月22日、111年6月29日經原審合法傳喚無正當理由不到庭，且依法拘提無著，先於111年8月17日將張鈺茹繳納之保證金新臺幣參萬元及實收利息併沒收，並於111年8月26日通緝。一直等到吳國豪於111年12月7日從馬來西亞入境臺灣時被緝獲。吳國豪逃亡二年，犯後態度不佳，應作為對被告不利的量刑因子。被告經一審112年5月17日判處有期徒刑4年後，被告上訴時已表示認罪，同意一審判決認定之事實及罪名，並於112年6月1日找到陳汶里簽署和解書，但卻沒有找鄧家欣、陳聖偉二人簽署和解書，況且答應要給陳汶里的10萬元賠償也都沒有履行（此經本院112年9月21日及112年10月13日二度向被害人姊姊電話紀錄確認）。被告不無欺騙嫌疑，此種未履行的和解契約，應不足以構成對被告有利的量刑因素，不足以構成撤銷原審量刑之理由。綜上，本院認為被告吳國豪對量刑部分之上訴為無理由，亦應駁回。
五、不沒收部分:末按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告吳國豪與其他共犯陳威瑀、黃浚瑋、吳佳朋、陳韋智、楊思辰等人所持之棍棒、角鐵等兇器，因均未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，且非違禁物，並衡量該犯罪工具甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，本院認依刑法第38條之2第2項規定，無諭知沒收之必要，附此敘明。
六、原審判決中不另為不受理諭知部分，即陳聖偉所有之車牌號碼000-0000號自用小客車遭毀損，111年4月13日陳威瑀與陳聖偉達成調解（見原審卷二第283頁），告訴人陳聖偉具狀撤回對被告陳威瑀之毀損告訴（有刑事撤回告訴狀1紙在卷足憑，見原審卷三第369頁），撤回告訴之主觀不可分，撤回效力及於被告吳國豪。檢察官與被告均未提起上訴，並非本院審理範圍，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官吳宛真提起上訴，檢察官周穎宏、陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 112 年 10 月 18 日