臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1881號上 訴 人即 被 告 駱明一選任辯護人 張淑琪 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2027號，中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告駱明一（下稱被告）上訴書狀記載，係針
對原審判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑部分提起上訴，且於本院準備程序已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第158、165頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠刑之加重或減輕事由：
⒈被告著手販賣第三級毒品犯罪之實施，惟因佯裝購毒者之
員警欠缺購買真意而未完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告分別於偵查、原審及本院對所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊又有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。刑法第7
0條定有明文。本案被告有如前⒈、⒉所述數種減輕事由，依前揭規定，應依法遞減之。⒋本案無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並非使其藉此規定拖延訴訟。且所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減、免其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第551號判決意旨參照）。其立法目的，固係在利用減免其刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪者，供出毒品之來源，以擴大落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。惟所謂之毒品來源，係指被告當次犯上開列舉之各罪名所持有之毒品從何而來之謂，亦即，所稱毒品之來源必係與該次犯罪在時序上具有因果關係，並經確實查獲其人、其事者，始得依上開規定獲邀減免其刑之寬典。
⑵查被告於本案經警查獲後，供出其毒品來源為李泓陞，
及提供其所知悉之李泓陞相關資訊，並依員警提供之指認犯罪嫌疑人紀錄表指認李泓陞即為其毒品來源（見偵卷第57-58、65-67、146-152頁）；且被告於警詢時先是供述：本案毒品來源為李泓陞，是於111年3月26日23時許，在臺中市○○區○○路○段000號旁車上，以新台幣（下同）5,500元購買本案之毒品咖啡包10包，嗣又改稱販入時間是同年月27日23時許等語（見偵卷第57-58頁）。於偵查中則供述：本案遭查扣之咖啡包是3月28日晚上約11點多在烏日麥當勞那邊即我喝咖啡包當時，向李泓陞拿本案毒品咖啡包，拿10包5,500元，5,500元還沒給李泓陞，都是原審同案被告吳偉銘在聯絡等語（見偵卷第148頁）；再於原審準備程序時供稱：本案毒品咖啡包應該與員警交易前2日，是27日凌晨，與喬裝購毒者的員警連絡後才去跟李泓陞買毒品咖啡包，就我所知劉建志是李泓陞的上手等語（見原審卷第124頁）。
而原審同案被告吳偉銘於警詢、偵查及原審關於毒品來源之供述內容，亦與被告之供述大致相同。由上被告與原審同案被告吳偉銘於原審之供述可知，被告最後已經確定本案被告所販賣之第三級毒品而持有之毒品即原審判決附表所示之毒品咖啡包10包，應係在為警查獲前2日即111年3月27日凌晨向李泓陞販入而取得者，足可認定。
⑶而經原審分別函詢結果，臺灣臺中地方檢察署回覆尚無
被告供出毒品來源，因而查獲正犯或共犯之情形，有該署111年10月26日中檢永致111偵14097字第1119119235號函文在卷可稽(見原審卷第109頁)。臺灣新北地方檢察署回覆：本署無駱明一之毒品案件紀錄等語，有該署111年11月17日新北檢增資字第11114000730號函附卷可佐(見原審卷第177頁)。臺中市政府警察局第一分局則回覆：駱明一供出毒品來源為李泓陞、劉建志，係由彰化縣警察局員林分局主辦溯源報請臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮偵辦；另本分局與員林分局業於111年10月31日共同查獲李泓陞、劉建志涉嫌毒品危害防制條例案，函請臺灣彰化地方檢察署偵辦等語，有該分局111年11月16日中市警一分偵字第1110052863號函在卷可查(見原審卷第175頁)。彰化縣警察局員林分局偵查隊偵查佐則報告略為：有關本分局查獲劉建志及李泓陞涉嫌販毒案，係因駱明一之供述及積極配合提供販毒情資給本分局而查獲等語，有該分局111年11月22日員警分偵字第1110042078號函及所附職務報告、同分局111年11月22日員警分偵字第1110042079號函及所附職務報告在卷可稽(見原審卷第199-205頁)。臺灣彰化地方檢察署回覆：
因被告駱明一供述查獲劉建志違反毒品危害防制條例，現由本署111年度偵字第16963號案偵查中等語，有該署111年11月18日彰檢原正111偵10814字第1119051870號函在卷為憑(見原審卷第181頁）。而查被告所供毒品來源李泓陞涉違反毒品危害防制條例之部分，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以111年度偵字第17116號、第18766號案件偵查後，已認其犯罪嫌疑不足，而於111年12月8日為不起訴之處分，有不起訴處分書在卷可查（見原審卷第243-245頁），已難認被告供出毒品來源李泓陞部分，已經查獲之事實；況依該不起訴處分書所載，該案被告所指李泓陞販賣第三級毒品之犯罪時間為111年3月7日，亦顯與本案被告所供向李泓陞販入本次供販賣之第三級毒品咖啡包之時間為111年3月27日，二者顯係不同事實。另被告於警詢供述與李泓陞之交易情形，經承辦之新北市政府警察局新莊分局回覆：據駱明一所述毒品交易時間，經本分局派員調閱案發週遭監視器影像未發現交易畫面，因而無從查辦等語，有該分局111年11月16日新北警莊刑字第1114081657號函附卷可稽(見原審卷第179頁)。可認被告固曾於警詢、偵查時供出毒品上手為李泓陞，然並未因此查獲李泓陞涉嫌販賣第三級毒品罪嫌，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⑷又被告上訴意旨雖以被告於111年7月14日、18日在彰化
縣警察局員林分局警詢時已供出毒品咖啡包來源是劉建志與李泓陞。被告將毒品咖啡包售完後就會再請劉建志提供，偶爾劉建志沒空的話會請李泓陞轉交，劉建志是毒品咖啡包的主要提供者。被告向劉建志拿取毒品咖啡包並販賣期間為1ll年2月至3月底，遭警方查獲後我就不敢再販賣等語；並提供相關情資及劉建志販毒對話紀錄等事證，經警方調查後研判屬實，對劉建志等人啟動偵查程序，進而查獲劉建志，檢察官也起訴劉建志於111年3月7日提供毒咖啡包給被告販賣之犯行，主張被告供述其於000年0月間，包括本案所販售之毒品咖啡包來源均取自於劉建志等情，認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語。然查被告於另案警詢時供出其毒品來源為劉建志，並供述其向劉建志拿毒品咖啡包販賣之期間為111年2月至3月底，迄為警方查獲止等情，有被告另案警詢、偵查筆錄及原審111年度訴字第843號準備程筆錄在卷可稽（見本院卷第84-85、94-95、101-
109、124頁）；且彰化縣警察局員林分局亦函覆該分局查獲劉建志涉嫌販毒案，係因被告之供述及積極配合提供販毒情資予該分局而查獲等語，已如前述。然劉建志經警移送後，檢察官偵查結果雖亦認劉建志涉與被告共同販賣第三級毒品罪嫌，而以111年度偵字第16963號、第18764號起訴書對劉建志提起公訴，固有起訴書在卷可查（見原審卷第247-253頁），惟依起訴書所載，該案劉建志經檢察官起訴與被告共同販賣第三級毒品之犯罪時間為111年3月7日，顯與本案被告所供販入第三級毒品之時間為111年3月27日，二者顯係不同事實。且該次被告供出毒品來源，因而查獲共犯劉建志之事實，亦已經原審法院於另案即111年度訴字第843號被告涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪案件審理時，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，有原審法院111年度訴字第843號判決在卷可查（見原審卷第255-263頁）。是被告固曾於另案供出毒品上手為劉建志，且劉建志其後亦經檢察官起訴涉嫌販賣第三級毒品罪嫌。惟查被告於本案係供述向李泓陞販入本案扣案之毒品者，雖其亦供述劉建志係李泓陞之上手等情，惟李泓陞已經檢察官不起訴處分，已如前述；而被告供出本案販入毒品之時間為111年3月27日，與被告前案供出毒品來源為劉建志而經檢察官起訴於111年3月7日與被告共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之事實，顯為不同之事實，劉建志並未因被告之供述而被查獲是否有在111年3月27日販賣第三級毒品予被告或與被告為共同販賣第三級毒品之犯行；故劉建志雖確曾因被告之供出而被查獲，但其被查獲之案情顯與被告所為本案販賣第三級毒品犯行之毒品來源無直接關聯，依前揭最高法院判決意旨，即與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定不符。原審因而未予適用該條予以減刑，於法並無不合。被告上訴及其選任辯護人為被告辯護意旨認被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等，尚非可採。
⒌犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告所為係犯販賣第三級毒品未遂罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑；且被告所為係未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑；被告於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，而應再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞予減輕其刑。本案經予遞減計算後，其法定最輕本刑為有期徒刑1年9月，被告依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，已經大幅減輕，應認已無刑罰過苛之虞。再者，本案被告與原審同案被告吳偉銘共同販賣毒品之模式，是使用被告手機在社群網站發送販賣毒品之訊息，及至接受購毒者訊息後，再改以WeChat聯繫毒品交易事宜；此以網路傳播方式，係對不特定人散播毒品販賣訊息，傳播範圍廣而迅速，社會侵害性較高，被告所為雖為未遂，然係因員警實施誘捕偵查之故；但經本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而與原審同案被告吳偉銘共同以網路行銷方式販賣毒品，助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形，是被告本案所犯之罪，當無再適用刑法第59條規定酌減之餘地。被告及其選任辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。
㈡原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條
第6項、第3項等相關規定，並審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，嚴重戕害國人身體健康，然其為圖私利，竟仍著手實施販賣毒品犯行，堪認被告對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。再衡諸被告本案販賣毒品未遂之數量與金額、手段、情節、動機，並參以被告就上開犯行始終坦承犯罪之犯後態度，以及被告之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐（見原審卷第21-22頁），兼衡被告於原審審理中自陳之智識程度、職業、家庭與生活狀況（見原審卷第280頁），並有被告刑事辯護意旨狀及所附戶口名簿、診斷證明書、出生證明書、感謝狀、捐助證明（見原審卷第145-148頁、第161至167頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈢被告上訴意旨略以：被告於111年7月14日、18日在彰化縣警
察局員林分局警詢時已供出毒品咖啡包來源是劉建志與李泓陞，並提供相關情資及劉建志販毒對話紀錄等事證，經警方調查後研判屬實，對劉建志等人啟動偵查程序，進而查獲劉建志，檢察官也起訴劉建志於111年3月7日提供毒咖啡包給被告販售之犯行，且被告包括本案所販售之毒品咖啡包來源均取自於劉建志，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。及被告犯販賣第三級毒品罪，次數僅1次，且為未遂，尚無造成毒品之散布及實際危害；且本件約定販售之毒品咖啡包數量為10包，金額7,500元，價低量微、為小額之零星販售，屬毒品供應鏈中最下游之散貨賣家，可見被告並非藉此牟取暴利，更非鉅量鉅額交易之大毒梟；就被告犯罪情節觀之，非重大惡極，相較於販售大量毒品、嚴重危害國人身體健康之大盤交易者而言，被告之犯罪情節較為輕微，應予以較低之非難評價。被告自查獲後始終坦承犯行，毫無諱飾，更積極配合檢、警查緝毒品上手，態度甚佳。請審酌本案發生時，被告因懷孕即將臨盆，為籌措子女日後之生養花費，一時糊塗，思慮未周而犯錯，事後對己所為懊悔不已，已深切反省，知錯悔悟；而被告於去年0月產下一女，現仍襁褓中，被告平日除照顧幼女，現已謀得正當職業，生活一切正常，綜合審酌上開一切量刑因素，應認被告之犯罪情狀堪可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，提起上訴，請求從輕量刑等語。㈣惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審已以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞。又被告所為共同販賣第三級毒品未遂犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減輕其刑等規定之適用，其理由均已如前所述，自不再贅言。原審判決未依上開規定予以減刑，尚無違誤，被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑，尚非可採。且參酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑1年9月，原審僅量處有期徒刑1年10月，僅較法定最低刑多1月，則原審所處之刑顯已寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形。至於被告上訴另指其是因案發時懷孕即將臨盆，為籌措子女扶養費用，一時思慮未周而犯，且犯後懊悔不已，知錯悔悟；且被告已於去年0月產下一女，現仍襁褓中，被告平日除照顧幼女，現已謀得正當職業，生活一切正常等情；然被告此部分犯後態度或家庭生活情況，已經原審量刑時予以審酌；又然參酌本案被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而以網路傳播方式與原審同案被告吳偉銘共同販賣第三級毒品之毒品咖啡包，助長毒品之流通與氾濫，不僅戕害他人身心健康，且可能危害社會治安，本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告上訴請求改科以較輕之刑，並不可採。綜上所述，被告上訴仍執前詞，請求適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑、從輕量刑等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 112 年 9 月 20 日附錄論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。