臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1969號上 訴 人即 被 告 茆焜淇指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第238號中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第2389號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、茆焜淇明知槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟未經許可，基於持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國108年間某日，在其南投縣○里鎮○○里○○○巷0○0號居所其父茆峻福（已於107年10月18日死亡）房間內，發現如附表編號1所示具殺傷力之非制式手槍1枝及如附表編號2所示具殺傷力之非制式子彈36顆，並經斯時起非法持有之。嗣於111年3月30日16時許，茆焜淇攜上開槍、彈駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車外出，行經南投縣○里鎮○○里○○○巷00號前，車輛未熄火而停放在道路中央，員警依民眾報案前往處理，因茆焜淇於車內昏睡無反應，經警開啟車門當場發現茆焜淇手持附表編號1所示之非制式手槍（已上膛1顆非制式子彈，彈匣內尚有6顆非制式子彈），而當場逮捕，並實施附帶搜索，在副駕駛座之黑色背包內扣得29顆非制式子彈及如附表編號3至6所示之物而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：㈠扣案如附表編號1、2所示具殺傷力之槍彈均有證據能力：
被告茆焜淇及其辯護人於原審準備程序及審理中及本院準備
程序主張本案扣得槍枝及子彈乃經員警違法盤查上開車輛而非法扣得，搜索並不合法，均無證據能力云云（見原審卷第105至110頁、第130頁；本院卷第71頁）。經查：
⒈員警於上開時地對被告所駕駛之上開車輛而為開啟車門必要措施，符合警察職權行使法之規定：
①按警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措
施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。
三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物；警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具；警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要措施，警察職權行使法第7條第1項、第8條第1項、第2項、第28條第1項分別定有明文。
②現場處理之員警即證人林○○於原審審理中證稱：其當時任職
於埔里分局史港派出所，其接到勤務中心派遣，這個案件雖不在其派出所轄區內，但轄區之愛蘭派出所正在處理事情，沒有人力可以優先前往，就派遣隔壁所人員先去現場查看處理；其當時看到一部車輛停於一個巷道的路中間，當時也不知道車內的情形狀況，就看一部車輛無故停路中間，其用小電腦查詢這部車輛是否附近的住戶，也詢問附近的人員有沒有認識這台車輛、知不知道人住哪，結果電腦查是女性車主，附近民眾表示對該車輛不清楚；在周遭繞那部車觀看，試圖敲門窗，因為車輛停在那邊，又是引擎發動狀態，不知道車內人員狀況如何，且玻璃紙很黑看不到裡面，完全不知道車內狀況、人員幾個，後來查到女性車主也沒有聯絡到，當時擔心車內人員會不會有什麼問題，第一直覺是人在車內會不會有疾病問題出現，多次拍打車窗沒有反應；就決定拉駕駛座的門，結果一拉就開了，沒上鎖；依照過往執行的經驗，當下這樣的情形第一直覺就是擔心駕駛會不會有危害的狀況發生，會不會倒在車內或是否有需要急救的情形，且車窗太黑看不清楚車內狀況，既然當下敲車窗沒反應，最後試圖拉車門，一拉就發現駕駛門可以打開，就發現有一把槍在裡面等語（見原審卷第272至276頁），並有南投縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單1份(見原審卷第177頁）在卷可憑。且依現場照片觀之，車牌號碼000-0000號自用小客車確停止在道路中央；員警開啓車門時可見駕駛垂首昏睡在駕駛座上（見偵卷第28頁照片），堪認被告駕駛上開小客車未熄火停放於上開地點道路中央，警方接獲報案後，證人林○○等員警依勤務指揮中心派遣前往現場處理。③經原審勘驗員警密錄器之監視器畫面【檔案名稱：2022_0330
_165418_027.MP4，勘驗內容：111年03月30日16時54分59秒（以下僅標示時分秒）至16時59分41秒之內容】，勘驗結果為：「⑴畫面開始為一警車停放於道路，畫面右下角顯示時間為2022/03/30 16：54：17，影片全長為25分。
⑵16時54分59秒至16時55分34秒：車牌號碼000-0000號自用小
客車（下稱A車）停放於道路中央，所停放之位置，其他小客車均無法順利通行，一員警走至A車左側（駕駛座側)，聽見敲擊車窗之聲響，A車左側車窗均呈現暗色，自影片觀之，均無法自A車外觀看車內情狀，該員警繞過A車車頭往A車右側（副駕駛座側)走去，A車前方擋風玻璃、右側車窗均呈現暗色，自影片觀之，亦均無法自車外觀看車內情狀。
⑶16時55分35秒至16時56分35秒：16時55分38秒自畫面中見員
警以徒手敲擊A車之前方擋風玻璃，之後持續出現手敲擊玻璃及玻璃遭敲擊之聲響，於16時55分54秒自該車玻璃倒影見員警持續徒手敲擊A車之右側玻璃後，畫面顯示員警繞過A車後方往A車左側走去，並說「睡著了，躺在裡面」、「剛到，應該駕駛座裡面的人在睡覺」、「睡死」，並於16時56分31秒聽到再次敲擊車窗之聲響，於此過程中A車車內之人均無任何反應。
⑷16時56分36秒至16時57分18秒：16時56分35秒一員警開啟A車
左側駕駛座門把而車門開啟，於16時56分38秒見看見穿著黑白色條紋上衣、灰色背心、藍色牛仔褲及夾腳拖鞋之男子坐在駕駛座上垂著頭，左手下插著疑似針筒之物，於16時56分40秒聽到員警大喊「ㄟ」，車內男子無任何反應，於16時56分41秒一員警手指車內男子胯下說「看，有槍哩」，16時56分46秒一員警即以手將車內男子胯下之手槍取出丟至地面。
⑸16時57分19秒至16時59分41秒：一員警將A車熄火，車內男子
持續垂著頭坐在駕駛座上，無任何反應。」等情，有原審勘驗筆錄及密錄器影像擷取畫面各1份（見原審卷第230至231頁、第233至245頁）可稽。
上開勘驗之查獲過程核與證人林○○上開證述相符。而民眾報案指稱被告所駕駛上開小客車長時間未熄火停於路中一節，有上開報案紀錄單可稽，且員警依勤務中心指示前往處理，其等至現場後多次拍打車窗車內之人均無反應，員警認車內之人有危害個人生命、身體之事實狀況，而為開啟車門之必要措施，顯見符合警察職權行使法之規定。至原審之辯護人辯護稱：員警有車主的地址，該車主地址又在上開車輛附近，員警應先通知車主到場移車，其等處理方式不符警察職權行使法之規定云云(見原審卷第276頁），然證人林○○證稱未聯繫上車主，而被告所駕駛上開小客車已持續發動許久，已如前述，以社會上利用車輛發動所產生廢氣自殺新聞時有所見，員警依客觀合理判斷，認車內之人有生命、身體危害之虞而為開啟車門之必要措施，應屬合於警察職權行使法之規定甚明，是辯護人上開所辯，並不可採。
⒉本件所扣得如附表編號1、2所示之槍彈均有證據能力：
按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。又為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，並得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此係法律許可對於現行犯所得採取之緊急處分；若謂必先持搜索票執行搜索，待發現犯罪事證後，該犯人始因此成為現行犯，而得逮捕、附帶搜索，與規範目的不符。至所稱「所使用之交通工具」乃凡為被告所使用，且在拘捕所在地附近，為被告能立刻控制範圍者均屬之。所指「立即可觸及之處所」，則應依犯罪嫌疑人體格、身體自由是否受限制、行動機靈程度與扣押物所在距離遠近、閉鎖情形等具體狀況而為判斷。伸言之，執法人員合法拘提、逮捕或羈押被告，接續所為之附帶搜索，縱未得被告同意，亦無違法搜索可言(最高法院111年度台上字第5303號判決可參）。查本件員警為依法執行開啟車門之必要行為後，依目視即當場發現被告持有附表編號1所示具殺傷力之手槍（內有7顆非制式子彈），經以現行犯逮捕後，遂執行附帶搜索，在其副駕駛座之黑色背包內扣得29顆非制式子彈等情，業據證人林○○證述甚明，並有上開勘驗筆錄可憑，且就現場照片可知，在員警開啓車門時，一目即望被告坐在駕駛座上，單手持握手槍置於胯下處之事實（見偵卷第29頁上方照片）。是本案所查扣如附表編號1、2之本案槍彈均符合法定程序，自有證據能力。被告於本院準備程序中辯稱本件搜索並不合法，均無證據能力云云（見本院卷第71頁），並無足採。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。以下除上述㈠外，本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，經被告及其原審之辯護人於原審準備程序中均同意有證據能力（見原審卷第130頁），被告復於本院準備程中陳稱：上開搜索不合法沒有證據能力，其餘不爭執；被告之辯護人於本院審理中陳稱：沒有意見等語（見本院卷第71頁），且被告及其辯護人、檢察官於本院審理程序調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何非法持有槍、彈之犯行，辯稱：當下其什麼都不知道，被抓到派出所隔天都不知道發生什麼事；其真的不知道槍、彈是怎麼變出來的，完全不知道為什麼會出現這些槍、彈，亦不曉得家中有這些槍彈，其之所以在警詢說是槍彈是在父親家中的是因為警察跟其建議的，其真的不知道家裡父親房間有槍、子彈，至於背包的毒品及施用工具部分其承認，毒品、吸食工具是放在其出門穿的外套裡面，槍枝、子彈都不知道怎麼來的；因為當時其有吃藥，當天吃那麼多安眠藥是因為其偷偷施用毒品，被當時的太太柯○○抓到，然後大吵，其氣不過就吃了一大把安眠藥就睡了，記憶就只到這邊云云。經查：
㈠被告於111年3月30日16時許，駕駛上開小客車未熄火而停放
在埔里鎮籃城里籃城五巷12號前道路上，為警依勤務指揮中心指示前往處理，經警打開車門，當場發現被告手持如附表編號1所示之非制式手槍（已上膛1顆非制式子彈，彈匣內尚有6顆非制式子彈），並在副駕駛座之黑色背包內扣得29顆非制式子彈及如附表編號3至6所示等物等情，業據被告於警詢時、偵查中供述在卷（見偵卷第14至20頁、第68至69頁、第131頁)，且經原審勘驗員警密錄器之監視器畫面明確，有有原審勘驗筆錄及密錄器影像擷取畫面各1份（見原審卷第230至231頁、第233至245頁）可憑。並有南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、警方密錄器影像擷取畫面之現照片、扣案槍枝及子彈照片、南投縣政府警察局槍枝性能檢測報告表暨檢附槍枝性能檢測照片、車輛詳細資料報表、贓證物照片、南投縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單各1份（見偵卷第23至26頁、第28至37頁、第41至54頁、第64頁、原審卷第69頁、第79頁、第177頁）在卷可稽，復有附表編號1、2所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1、2所示之槍枝、子彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，就附表編號1所示之物鑑定結果為「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿HK廠USP COMPACT型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、就附表編號2所示之物鑑定結果為「送鑑子彈36顆認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局111年6月29日刑鑑字第1110046786號鑑定書及111年10月4日刑鑑字第1117012718號函各1份(見偵卷第77至78頁、第195頁）在卷可憑，是被告確於上開時、地持有如附表編號1、2所示具殺傷力槍枝、子彈，應堪認定。
㈡被告雖以上開情詞置辯。惟：⒈被告於警詢中供稱：警察現場搜出那把槍是其父茆峻福死亡
後留下的，沒有供任何人使用，只是昨與太太吵架後，才想到小時候有看見爸爸有拿一把槍回家，其真的很想自殺，才去他以前住的房間翻找，後來真的被其找到，才拿了就開車出門尋短，只是拿到槍後就沒印象了；其拿那把槍枝只是要去尋短云云（見偵卷第14至20頁)。復於偵查中供稱：「（檢察官問：警方所扣得的毒品、針筒、槍彈都是你的？）對。」、「（檢察官問：上開扣案的槍、彈是何時取得的？）108年間，我爸過世後，我在我居處我父親茆峻福的房間内找到的。」、「（檢察官問：送驗槍彈若有殺傷力，你涉嫌非法持有槍、彈是否認罪？）認罪。」等語（見偵卷第68至69頁），而被告之父茆峻福確於107年10月18日死亡，有個人除戶資料查詢結果1紙可憑（見偵卷第84至85頁）。此就被告於偵查中時已明確供承本案槍、彈是其父死亡後，其在108年間在其父房間內找到取得等情之時序並無扞格，足認被告確係在其父死亡後，於108年間某日起即非法持有本件具殺傷力之槍彈之事實，且上開槍、彈即放置在被告住處，被告亦得任意攜帶外出，上開槍、彈顯係在被告自己實力支配之下甚明。被告之辯護人另辯護稱被告於111年3月30日始取出該槍、彈做為自殺工具，並無持有扣案槍、彈之主觀犯意等語，並無足採。
⒉被告雖於本院審理中另辯稱：第一次警詢根本沒辦法作，第
二次是依員警跟其說當時的情狀才作筆錄，過程是警察說的；其不曉得家中有這些槍彈，其之所以在警詢說槍彈是在父親家中的是因為警察跟其建議的，其真的不知道家裡父親房間有槍、子彈云云（見本院卷第68、69頁）。然被告於原審準備程序中供稱：之所以在警察局說槍彈是其爸爸，是在警察局回想起來的；其對就起訴書記載在000年0月00日下午4點在其所駕駛的地方查獲手持非制式手槍，內有7顆子彈，另在車內黑色背包內29顆非制式子彈等情沒有意見，客觀不爭執等語（見原審卷第129頁）；復於原審審理中供稱：其於111年3月31日第二次警詢時之陳述有這樣講；警察叫其要交代，其在警察局有這麼講等語（見原審卷第281頁）；繼於本院準備程序中陳稱：警詢筆錄員警並沒有強暴脅迫等語（見本院卷第68頁）。其於警詢時、偵查中就持有該槍、彈之緣由及時間已說明甚詳，並於原審準備程序及審理中陳明：槍彈是其爸爸的，是在警察局回想起來的；警察要其交代，其在警察局有這麼講等情；且於本院審理中陳稱：員警製作筆錄並未對之有何誘導或強暴脅迫之情事。堪認被告於警詢時、偵查中之自白係具任意性所為。參以被告前於102年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後認定無繼續施用毒品傾向，而經檢察官不起訴處分；復於102年因販賣第三級毒品罪（共7罪）及違反藥事法案件（共2罪），經法院判處應執行有期徒刑4年、7月確定，且被告亦曾因該案羈押；另於103年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，繼於104年間迭因施用毒品經法院論罪科刑並裁定定其應執行刑有期徒刑8月確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。本案被告於110年3月30日為警查獲送辦後，嗣經警方詢問、檢察官對其訊問，其因本案接受檢警訊問前，在另案早已多有以被告身分應訊之經驗，衡情對其以被告身分接受警偵訊時之自白對其個人利害關係知悉甚詳；且被告於111年3月30日16時40分經警依民眾報案前往現場查獲時固係昏睡狀態一節，業據證人即員警林○○於原審證述明確，並有員警職務務告、原審勘驗筆錄及密錄器影像擷取畫面可憑。經警於111年3月30日21時31分第一次警詢時，被告拒絕夜間詢問；嗣於111年3月31日11時25分第二次警詢時，被告始就本案持有槍彈及另案施用、持有毒品等案情而為陳述等情，有上開二次警詢筆錄可憑（見偵卷第12、13頁、第14至20頁），嗣於111年3月31日19時25分再經臺灣南投地方檢察署檢察官訊問一節，亦有訊問筆錄可憑（見偵卷第68、69頁），堪認被告於111年3月31日11時25分第二次警詢時始就案情陳述，距111年3月30日16時40分查獲時已逾18小時，縱令其前雖有服藥昏睡，然其製作筆錄具體陳述時已有相當時間休息，而被告就持有槍彈之過程供述甚詳，顯難認有因藥物效用之影響而為不利自己之陳述；又槍枝、子彈為違禁物，且具殺傷力，對社會治安、人民生命財產安全危害甚鉅，且為政府所嚴為查緝，並非任意可取得之物，其供述當無任意虛構事實供認自白之理。被告嗣於審理中始翻異辯以不知其父房間內有槍彈、槍彈來源係員警建議而為供述，其不知槍彈從何而來云云，並無足採。
⒊證人柯○○於原審審理中雖證稱：其於111年3月30日有跟被告
發生過爭吵，當時因為發現吸食器，就爆炸開始吵架，爭吵時間大概當日15時左右，有親眼看被告服用安眠藥，兩排大概20顆以上；當下其也是剛下班，很累又很生氣，所以先吃了安眠藥，被告也很生氣，因為他禁止其吃安眠藥，所以他一次吃了兩排以上；吃完之後，其等就睡著了，其實其也是呈現無意識，其起來時他就已經在派出所；沒有印象被告有無走出去，其已睡著；出門前沒有講什麼或帶什麼東西云云（見原審卷第266至270頁）。其雖證稱未見被告帶什麼東西出門云云，然就被告有無出門一事或稱沒有印象，或稱被告出門沒有講什麼或帶什麼東西云云，說詞不一。且被告於警詢時供稱：其於111年3月30日中午於自宅與太太柯○○吵架後，心情不好，於是在家中吃了約20到30顆安眠藥後，並向太太柯○○表示其要出門尋短，於是其駕駛自小客車出門，但開去哪裡和做什麼事情已經沒有印象了云云（見偵卷第14至20頁），被告復於詰問證人柯○○後辯稱：其要出門去哪裡、做何事並沒跟其太太講云云（見原審卷第280頁）。就彼等對於何時爭吵，爭吵後被告是否有告知證人柯○○欲自殺後出門等情，被告與證人柯○○所述亦有不同，則證人柯○○所證是否可信，已非無疑。且證人柯○○與被告雖已離婚，惟仍同住等情，業據證人柯○○證述明確（見原審卷第269頁），則其非無維護被告之利益而虛偽陳述之動機，是證人柯○○此部分之證述，並不足為有利被告之認定。
⒋被告於原審審理中辯以：其不知發生什麼事情，因其吃了很
多安眠藥，當下看似其持有手槍和子彈，但這不是其的本意，並不知道為何會出現在其車上；其沒有意識，吃太多安眠藥連出門不知道（見原審卷第128、129頁）； 其沒有意識，不知道車內為何會有毒品、槍枝、子彈；其沒有拿槍，不是其自己有意識持有槍枝（見原審卷第282頁）云云。復於本院審理中辯稱：其沒有意識 ；當下真的什麼都不知道 ；其吃了一大把安眠藥就睡了，記憶只到這裡；槍枝、子 彈不知從哪裡來（見本院卷第68、69頁）；其只是吃個藥，不和槍、彈為何會出現在其手上、車上，其完全沒有意識，真的很冤枉云云（見本院卷第108頁）。被告之辯護人復於原審主張被告至少自103年10月31日經醫師診斷患有經神官能性憂鬱症、入睡或維持睡眠之持續障礙等病況，長期需用安眠藥幫助入眠云云，並提出病歷0份(見原審卷第291至295頁）為憑。被告復於本院準備序中聲請鑑定其當時之精神狀況有無意識云云（見本院卷第72頁）。惟按行為人之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得視個案之具體情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達影響責任能力程度之精神狀態情形，逕行判斷，並非概須送請專家鑑定，始得據為論斷之基礎。倘法院綜合行為人行為時之各種主、客觀情形，認事證已明，無再贅行鑑定之必要，而綜合全部卷證，自為合理推斷，洵非法所不許。查被告為警查獲時，扣案手槍執持在手，經警將槍枝彈匣退出，彈匣內有子彈6顆，槍枝業已上膛，槍膛內有1顆子彈；警方復於車內黑色背包內查獲彈匣1個，再查獲子彈29顆等情，有現場照片可憑（見偵卷第28、
29、31、32、33頁），堪認被告在查獲現場除持槍在手，該槍枝已裝上彈匣，彈匣已裝填6顆子彈等情外，猶有子彈1顆業已上膛；而其餘彈匣1個及子彈29顆更係另行放置黑色包內而駕車外出，顯見被告執持並攜帶槍、彈外出並分別放置，且子彈上膛而處於隨時可供射擊之狀態，應係被告刻意之舉措，斷非無意識之動作。又被告亦供承車牌號碼000-0000號自用小客車係其使用，沒有其他人使用等語（見原審卷第282頁），堪認所查獲彈匣1個、子彈29顆當無無端出現在被告車上之理，且扣案手槍、彈匣及其內子彈更不可能無端出現在被告手上。況被告於警詢時、偵查中對於檢警關於本案事實經過之提問均能明確應答，復於原審審理中猶能清楚表示扣案槍彈為其父所遺留，足見被告對其非法持有槍、彈過程均記憶清晰，未見有何因案發時意識不清而無法記憶之情形。而被告猶能駕車離家至查獲現場，益徵被告於案發當時並非處於無意識狀態，且對自己之行為有一定程度之認知。而被告於111年3月30日16時40分經警依民眾報案前往現場查獲時固係昏睡狀態，然此與被告在查獲之前自108年間起持有槍、彈之事實尚屬二事，尚難以被告為警查獲當下係在車內昏睡，即為有利被告之認定。被告辯稱其因服藥而全無意識，不知槍、彈從何而來云云，非惟與其警詢時、偵查中供述迥異，更與常情乖違，所辯顯屬無稽，不足採信。是縱認被告有於案發前服用安眠藥物，並未足認因藥物影響而有精神障礙或其他心智缺陷以致其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，被告聲請精神鑑定云云，核無必要。
㈢綜上所述，被告辯以其為警查獲時並無意識，不知槍枝、子
彈從何而來云云，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪及本院之判斷：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡按無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，
其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續。被告自持有本案槍枝及子彈之始至為警發覺時止，應成立繼續犯而論以一罪。非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯。被告持有如附表編號1、2所示之具殺傷力之非制式手槍及子彈之行為，分別屬於單純一罪，而被告以一持有行為，同時持有上開槍枝、子彈，則係以一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。㈢按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官就本案起訴書及論告中，均未舉證或說明被告是否構成累犯、是否依累犯規定對被告加重其刑，故本院尚無從逕予職權調查認定被告是否為累犯及應否加重其刑，併此敘明。
㈣本院之判斷：
⒈原審認被告所為上開犯行，事證明確，並以行為人之責任為
基礎，審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有被告前案紀錄表可佐，被告漠視法令禁制，非法持有非制式手槍、子彈，法紀觀念薄弱，已對於社會治安具有相當危險性，所為實屬不該；且被告始終否認犯行，惟未以本案槍枝、子彈涉犯他罪，兼衡被告自陳國中畢業智識程度、經濟狀況勉持、從事務農等家庭生活情狀（見原審卷第282頁），及斟酌本案犯罪動機、目的、手段、持有槍彈之數量與期間等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。另就沒收部分說明：扣案如附表編號1所示之非制式手槍1支，經認定具殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列之槍砲，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表編號2所示已試射子彈36顆，雖均認具有殺傷力，然亦因試射完畢而失其違禁物之性質，另扣案如附表編號3至6所示之物，與本案無關，均不為沒收之諭知，核其認事用法及沒收之諭知，均無不當，量刑亦屬妥適。
⒉被告上訴意旨仍以本件查獲槍彈並不合法，並無證據能力；
且槍彈係其父死亡後遺留，被告並未居於可得支配之狀態；且被告持有槍枝已陷於無意識之狀態等情為由，提起上訴。惟原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑之證據及取捨之理由，且就其所辯不可採之理由，分別予以指駁，所為論斷，經核俱有卷內證據資料可按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，復經本院說明如前，被告上訴仍執前詞，否認犯行，指摘原判決不當，並無可採。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表編號 扣案物品名稱 數量 鑑定結果 1 非制式手槍（槍枝管制編號0000000000、含彈匣2個） 1支 認係非制式手槍，由仿HK廠USP COMPACT型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 非制式子彈 36顆 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。 3 海洛因 1包 4 安非他命 2包 5 玻璃球吸食器 1個 6 注射針筒 1支