臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第102號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳峻偉
步尚峰上列上訴人因被告等妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第365號中華民國111年8月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第15345、15499、19937號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○之刑部分撤銷。
丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，檢察官提起上訴，上訴書記載就原審判決有關「本案被告丙○○、甲○○二人『漏論累犯而未予加重其刑』部分提起上訴」，且僅就該被告2人何以應依累犯規定加重其刑，敘明其上訴之具體理由（見本院卷第9至11頁），是檢察官已明示僅就原判決之刑提起上訴，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，原判決認定之犯罪事實、所犯罪名部分則非本院之審判範圍，先此說明（本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名、共犯關係，詳如附件之第一審判決書記載）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠法院組織法第51條之10條規定：「民事大法庭、刑事大法庭
之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力」，因此最高法院大法庭ll0年度台上大字第5660號裁定並不發生通案性的普遍法效力。被告丙○○、甲○○2人之本案犯行於民國111年1月18日即提起公訴，前揭最高法院大法庭裁定雖已於同年4月27日作成，原審不必然受該見解拘束，已如法院組織法第51條之10規定甚明；惟原審採取該大法庭裁定意旨，即為判決，並認定被告2人未構成累犯，恐非妥當。
㈡由本件刑事判決中，未見被告2人對本案前科紀錄表所載構成累
犯之前案科刑及執行表示異議，依美國司法實務認為此時以前科紀錄認定被告是否構成慣犯（recidivist）已足。此由美國第一上訴巡迴法院UNITED STATES v.BRYANT之判決（即最高法院ll0年度台上大字第5660號大法庭辯論時，主張檢察官應負舉證責任者所提出之外國判決）所言係：「The Governme
nt may not simply rely on assertions in a presentenc
e report if those assertions are contested by the defendant」（如果被告「爭執」前科報告的話，則檢方不能僅依此等資料主張）之反面解釋，即可清楚得知。況且同判決再稱「The government bears the burden of
establishing, by apreponderance of the evidence, th
e existence of aprior conviction for sentencingenhancementpurposes」，亦可見縱使在被告爭執前科表之情形下，檢方亦僅負優勢證據之舉證責任，絕非嚴格證明責任。是以，於此提出被告2人構成累犯之本署刑案資料查註紀錄表1份。由此等優勢證據已足見於105年之前，被告丙○○因殺人案件，經法院判決判處有期徒刑12年6月確定，於105年1月28日假釋出監，於110年3月31日執行完畢；被告甲○○因傷害致人於死案件，經法院判決判處有期徒刑9年確定，於105年11月3日假釋出監，於109年10月28日執行完畢。被告2人於前案執行完畢，隨即又犯本案犯行，足認被告2人之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱。本件加重其刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指可能使被告2人所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故被告2人本案犯行，均請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢況被告2人於105年之前，分別經法院判處有期徒刑確定，然
而本案妨害秩序罪亦僅分別量處有期徒刑5月、4月，益徵原審判決雖認已將被告2人前科資料列為刑法第57條予以審酌，然此部分之評價似有不足，仍應列為累犯並予加重較妥。綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，於是提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查：㈠檢察官上訴主張本案被告丙○○、甲○○2人應依累犯加重其刑等語，尚有誤會：
⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為最高法院最近一致之見解。此因刑事訴訟法第161條第1項所規定檢察官舉證責任之範圍，除犯罪構成事實、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。故檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等。檢察官如單純空泛提出被告前案紀錄表（並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本），尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。而被告有無累犯之事實，陷於真偽不明，法院未為補充性調查，因而未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。又檢察官應於科刑證據資料調查階段，就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動（易刑執行）、易刑執行成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷。從而，被告是否依刑法第47條規定加重其刑，於前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，而後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。再者，基於累犯資料、素行資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得列為量刑審酌事項。且此時已對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以此為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
⒉本案起訴書雖有於犯罪事實欄內敘明被告2人係於前案執行完
畢5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯之事實，但就何以應加重其刑，僅記載「請依刑法第47條規定加重其刑」，未盡其應盡之說明責任，且於原審審理僅係簡略敘述「被告2人前因犯罪經執行完畢，五年內再犯本案，可知被告對刑罰反應力薄弱，請依釋字第775號意旨，依累犯規定加重其刑，其餘詳如起訴書所載」等語（見原審卷第202頁），僅以被告2人於5年內再犯罪之情形，即推論對刑罰反應力薄弱，將累犯之成立要件與何以有加重量刑之必要相互混淆，且空洞化檢察官應盡之說明責任，可認未就被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱情形，而有加重其刑之必要性，為具體之說明。是依前段所述，原審檢察官僅係提出刑案資料查註紀錄表，而未具體指出被告所犯前後數罪間之各項情狀，以供法院綜合判斷，難認已盡其應盡之說明責任。況且，原審已將上開檢察官認為被告構成累犯之事實，於量刑審酌事由內予以負面評價，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，依重複評價禁止之精神，則檢察官以此為由，事後循上訴程序，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，自難認有理由。
⒊最高法院大法庭制度目的在替代原先之「判例」、「決議」
制度，使統一法律見解之功能回歸司法權作用。依法院組織法第51條之2第1項之規定，最高院各審判庭發現有法律解見解歧異（包括積極歧異、潛在歧異）時即有法定提案義務（另依同法第51條之3規定，於發現法律見解具有原則重要性之情形，亦得提案）；且於各庭提案後，依同法第51條之10規定，大法庭之裁定對提案庭提交之案件有拘束力，即提案庭有遵守大法庭裁定之義務，必須依照大法庭裁定之法律見解，作出該案之終局判決，但大法庭裁定僅生個案效力，不生通案效力。惟提案庭作出之終局判決（即提案庭之本案判決），成為最高法院之「判決先例」，其他各庭若有不同法律見解，須再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則即應採取與先前裁判相同之見解，以確保各審判庭間「橫向」法律見解之一致性。另透過審級制度，下級審對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成「縱向」法律見解之統一。
從而，對事實審有拘束力者係本案判決，而非大法庭裁定。本案原審引用之統一法律見解，雖誤引最高法院刑事大法庭裁定之字號，而與上開說明不符，但上開統一法律見解，業經最高法院提案庭受拘束而載明於該案之本案判決內，透過審級制度對下級審產生拘束力，下級審自應一體遵循。檢察官上訴意旨顯係對最高法院大法庭制度之誤會，難認為有理由。
㈡刑法第150條第2項之規定係慮及行為人意圖供行使之用而攜
帶兇器，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，屬分則加重之性質，惟此部分規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項、第1項之行為，應參酌當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度等情，綜合權衡、裁量是否有加重其刑之必要。本院審酌本案係起因於民事委任關係糾紛，原審同案被告即首謀劉志壕方起意聚集眾人尋釁，並無持續增加等難以控制之情，且衝突時間亦短暫，被告丙○○攜帶置有空氣槍1支之隨身背包，在現場徒手翻起鐵盤而下手實施強暴，再由同案被告游永全取出空氣槍持以做出拉滑動作，但並未實際持以攻擊被害人李承健，而被告甲○○在旁助勢，於員警到場前即離去，足認被告丙○○、甲○○之手段尚有節制，是被告2人所犯情節侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大之現象，認尚無依刑法第150條第2項規定予以加重其刑之必要。
四、被告丙○○之量刑部分予以撤銷改判之理由：㈠原審認被告丙○○妨害秩序之犯行，事證明確，應依法論科
，固非無見。惟刑法第150條第1項後段、第2項之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，於未裁量加重時，其之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」。法院裁判時，如未認定有其他減輕其刑之原因事由時，自應在6月以上5年以下之範圍內量刑，始為適法。然原審判決認定被告丙○○犯上開之罪，處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。惟原審判決既未說明被告丙○○於本件所為有何法定減輕之事由，則應判處有期徒刑6月以上，方為適法，乃竟判處被告丙○○有期徒刑5月，顯逾越法定刑之範圍，自有判決適用法則不當之違法。檢察官上訴雖為無理由，但原審判決有關被告丙○○之量刑部分，既有上開違誤存在，自仍應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡本院審酌被告丙○○為成年人，不思以正常途徑解決紛爭，受
同案被告劉志壕之通知而到場，攜帶空氣槍並徒手打翻鐵盤之方式，對被害人李承健施以強暴，所為應予非難，且其前因殺人案件，經法院判處有期徒刑12年6月確定，於105年1月28日假釋出監，於110年3月31日執行完畢，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是其素行非佳，惟念其終能坦承犯行，且已獲得告訴人鄭雅萍之原諒，兼衡被告丙○○自承高中肄業，從事網拍，月收入3萬多元，須扶養一個未成年子女及父母親之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷第202頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、駁回上訴部分：檢察官上訴意旨認被告甲○○部分亦應依累犯規定加重其刑；惟本院認為檢察官之上訴尚有誤會，已如前述。原審審酌被告甲○○在場助勢，所為應予非難；惟念其終能坦承犯行，且已獲得告訴人鄭雅萍之原諒，兼衡被告甲○○自承高職畢業，從事弱電工程，月收入2萬元多，須扶養一個未成年子女及父母之智識程度及家庭生活狀況，暨其之素行（前因傷害致人於死案件，經法院判處有期徒刑9年確定，於105年11月3日假釋出監，於109年10月28日執行完畢）、犯罪之動機、目的、手段、對司法審判所生危害程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，諭知如易科罰金以1千元折算1日。原審已就量刑詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法並無不合，無過輕、過重之情形，亦與比例原則、平等原則無違，是原審量刑應屬妥適。檢察官此部分之上訴意旨，為無理由，應予駁回。
六、被丙○○告於本院審理時經合法傳喚，有其之送達證書在卷可憑（見本院卷第77頁），其無正當理由不到庭，於是不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官藍獻榮提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 林 清 鈞法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
被告丙○○部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
被告甲○○部分，不得上訴。
書記官 涂 村 宇中 華 民 國 112 年 3 月 22 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第365號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 劉志壕
游永全
丙○○
蔡佳昇
甲○○
楊博仁
李恒瑋
林坤緯
上列被告等因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15345號、110年度偵字第15499號、110年度偵字第19937號），被告等就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告等與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文劉志壕犯在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
游永全犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案空氣槍壹支沒收。
丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡佳昇犯在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。
甲○○犯在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊博仁犯在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李恒瑋犯在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。
林坤緯犯在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。
犯罪事實
一、緣李承健(所涉恐嚇部分，另由臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分)之雇主鄭正祥與劉志壕有民事委任關係糾紛使劉志壕心生不滿，劉志壕明知鄭正祥所承租位在建國市場內B22之攤位，係人均得往來之公共場所，於該處聚眾，可能波及他人，影響社會治安及秩序，將使公眾對公共秩序之信賴產生動搖，竟基於在公共場所，聚集3人以上首謀施強暴脅迫之犯意，邀集具有意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴犯意之游永全、丙○○及同有在公共場所或公眾得出入之場所，聚集3人以上施強暴而在場助勢之犯意之蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯等人前往臺中市東區建國市場上述攤位尋釁。遂於110年4月11日11時許，由劉志壕駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱甲車)搭載游永全、丙○○，游永全並另行攜帶客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之空氣槍1把(不具殺傷力)，置於隨身背包中，交予丙○○攜帶，由蔡佳昇駕駛車牌號碼000-0000號自小客車(下稱乙車)搭載甲○○、楊榑仁，由李恒瑋駕駛車牌號碼0000-00號自小客車(下稱丙車)搭載林坤緯前往臺中市○區○○路000號建國市場，並步行前往該市場內之B22號攤位（鄭正祥之女鄭雅萍當時在隔壁同屬鄭正祥所有之攤位內）前之公共場所，劉志壕、游永全、丙○○、蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯等8人均站在該攤位前，由劉志壕與攤位內之李承健就上開糾紛對談，嗣由劉志壕先徒手將該攤位上之鐵盤打翻，再由丙○○將其該攤位上裝蒜頭之鐵盤翻起連同鐵盤前方之電子秤往該攤位內翻倒，致鐵盤、鐵盤內之蒜頭及電子秤往該攤位落下，蒜頭及電子秤因而毀損(毀損部分業經鄭正祥之女鄭雅萍撤回告訴)。李承健見狀遂拿起攤位上之西瓜刀2支防身，而游永全則從丙○○之背包中取出上開空氣槍，並拉滑套後，再放回背包中，劉志壕、游永全、丙○○以上開強暴脅迫方式、蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯則在場助勢而妨害公共秩序及公眾安寧。嗣警到場處理，循線查悉上情，並扣得上開空氣槍1把、西瓜刀2支。
二、案經鄭雅萍訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：本件被告劉志壕、游永全、丙○○、蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯等人所犯，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其等於準備程序中就被訴事實皆為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 之規定，不受同法第159 條第1 項、第16
1 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第17
0 條規定之限制，均先予說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告劉志壕、游永全、丙○○、蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第180至181頁、第199至200頁），核與證人即告訴人鄭雅萍於警詢、偵訊時之證述（見偵15345卷第109至113頁、第285至288頁）、證人即被害人李承健於警詢及偵訊時之證述相符（見偵15345卷第99至102頁、第243至247頁），並有臺中市政府警察局第三分局偵查報告書〔報告人：偵查佐黃文嵩〕、指認犯罪嫌疑人紀錄表〔李承健指認劉志壕〕、指認犯罪嫌疑人紀錄表〔鄭雅萍指認劉志壕〕、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據〔執行時間：110年4月11日12時10分至110年4月11日12時20分；執行地點：台中市○○路○000號攤位）〕、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據〔執行時間：110年4月11日13時00分至110年4月11日13時10分；執行地點：台中市○區○○路00號〕、台中市○區○○路000號監視器畫面截圖共17張、長刀照片1張、空氣槍照片3張、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所報案紀錄單、陳報單、受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、臺中市政府警察局第三分局110保管字1505號扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局110年5月13日刑鑑字第1100041258號鑑定書、臺中市政府警察局第三分局槍保字第78號、監視器畫面截圖25張（見偵15345卷第75至77頁、第103至107頁、第115至121頁、第123至129頁、第131至137頁、第155至171頁、第173至175頁、第177至185頁、第257頁、第267至272頁、第273頁、第293至317頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表〔蔡佳昇指認甲○○、楊博仁〕、劉志壕車輛監視器畫面截圖、建國市場攤商監視器畫面截圖、刑案蒐證照片共14張、臺中市政府警察局第三分局偵查報告書〔報告人：員警王植胤〕、臺中市政府警察局第三分局扣押物品清單110年度保管字第1645號、扣押物品照片（見偵15499卷第25至29頁、第49至55頁、第79至81頁、第239、245頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表〔甲○○指認蔡佳昇〕、指認犯罪嫌疑人紀錄表〔楊博仁指認甲○○〕、指認犯罪嫌疑人紀錄表〔李恒瑋指認林坤緯〕、指認犯罪嫌疑人紀錄表〔林坤緯指認游永全、蔡佳昇、李恒瑋、楊博仁〕、110年4月12日中市警三分偵鑑至字第1100304008號刑事案件證物採驗紀錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、初驗照片、臺中市政府警察局中市警鑑字第1100030964號鑑定書、臺中市政府警察局第三分局證物採驗報告（見偵19937卷第93至95頁、第115至119頁、第129至133頁、第143至147頁、第209頁、第211至220頁、第221至222頁、第223至227頁）在卷可佐，足證被告8人前揭任意性自白與事實相符。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第150 條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於民國109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第 149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為3 人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集3 人以上」要件之成立。
而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘3 人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨(最高法院 110 年度台上字第 6191 號裁判意旨參照)。次按刑法上之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。而玩具手槍（不具殺傷力之槍枝亦然）無論係金屬槍身或塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器。
二、經查，本件由被告劉志壕為首，聯絡被告游永全、丙○○、蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯到場，由被告劉志壕、丙○○徒手打翻鐵盤、被告游永全、丙○○持不具殺傷力之空氣槍1支之方式施以強暴，而被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯等人則在場助勢，事發地點在人來人往之市場內，並經民眾撥打110報案，而由警派員到場處理業如前述，足見被告等人所為已足使見聞之公眾或他人恐懼不安，與上開「在公共場所聚集三人以上」之構成要件相符，足以生危害於公眾安寧、社會安全。且被告游永全、丙○○所持不具殺傷力之空氣槍1支質地堅硬，客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器或危險物品無疑。是核被告劉志壕所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上首謀及下手施強暴罪；被告游永全、丙○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪；被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯所為，均係犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上施強暴助勢罪。公訴意旨認被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯所為認係犯刑法第150 條第1 項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌云云，容有未洽，惟起訴書及本院論罪之罪名係規定於同一條項，尚毋庸變更起訴法條，爰予補充說明如上。
三、刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨1 人即可完成犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」；相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構成要件，必須2 個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。換言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行，在概念上必須有2 個以上參與者，一同實現構成要件所不可或缺之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人1 人，則無成立犯罪之可能。又「必要共犯」依其犯罪性質，尚可分為「聚合犯」，即2 人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院109 年台上字第2708號判決可資參照）。是被告游永全、丙○○間就前揭意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手施強暴之犯行；被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯間就前揭在公共場所聚集三人以上施強暴助勢之犯行彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應分論以共同正犯。至被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯固受邀集前往案發地點，惟其等到達現場後，僅在場助勢，並未對被害人李承健出手施以強暴，業據被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯供述明確( 見偵15499卷第17至23頁、第231至234頁、偵19937卷第87至91頁、第111至114頁、第121至127頁、第135至141頁、第321至322頁、第325至326頁) ，卷內復未見有何被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯下手實施之犯行，難認被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯有何下手實施強暴或脅迫之舉，基此，雖被告劉志壕、游永全、丙○○下手實施上揭犯行，然被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯僅在場助勢，所參與犯罪程度不同，故不適用共犯之規定，起訴意旨所指容有誤會，併此敘明。再刑法第150條第1項之犯罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，是在場參與實施犯行之人，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，但依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，附此敘明。
四、刑之加重：㈠累犯部分：
被告丙○○、甲○○固有起訴書所載之前案犯罪紀錄，然檢察官就被告構成累犯之前階段事實僅提出刑案資料查註紀錄表，並未提出其他足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料（例如：前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等相關執行資料），且就被告累犯應加重其刑之後階段事項亦未「具體指出證明方法（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀）」，本院參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條之量刑審酌事由，爰不依累犯規定加重其刑。
㈡另按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之
場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權，且倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5年，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，即應一併諭知易科罰金之標準，始為適法。而本院審酌全案緣起係因民事委任關係糾紛，被告劉志壕方起意聚集眾人尋釁，並無持續增加等難以控制之情，且衝突時間亦短暫，而被告劉志壕以徒手掀翻鐵盤、被告游永全、丙○○則固持用可作為兇器使用之空氣槍1支下手實施強暴，惟乃持以對空鳴槍，並未實際持以攻擊被害人李承健，被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯則在旁助勢，且被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯等人於員警到場前即離去，足認其等手段確尚知節制，是被告等人所犯情節侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，認尚無予以加重其刑之必要。
五、爰審酌被告劉志壕為成年人，不思以正常途徑解決紛爭，竟因與鄭正祥之民事委任糾紛集首謀聚集3人以上，聯絡被告游永全、丙○○、蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯到場，由被告劉志壕、丙○○徒手打翻鐵盤、被告游永全、丙○○持不具殺傷力之空氣槍1支之方式對被害人李承健施以強暴，而被告蔡佳昇、甲○○、楊博仁、李恒瑋、林坤緯等人則在場助勢，所為應予非難；惟念其等終能坦承犯行，且已獲得告訴人鄭雅萍之原諒，兼衡被告劉志壕自承大學在學，從事殯葬業，月收入新臺幣(下同)2萬多，須扶養母親；被告游永全自承高中肄業，從事汽車修配，月收入2 萬多，須扶養一個未成年子女及父親；被告丙○○自承高中肄業，從事網拍，月收入3 萬多，須扶養一個未成年子女及父母親；被告蔡佳昇自承高職畢業，從事月子餐外送，月收入3 萬；被告甲○○自承高職畢業，從事弱電工程，月收入2 萬多，須扶養一個未成年子女及父母；被告楊博仁自承高職畢業，從事配管工程，月收入3 萬元；被告李恒瑋自承大學在學，從事機械，月收入2萬多；被告林坤緯自承大學畢業，沒有工作，現在沒有收入，沒有需扶養的家人之智識程度及家庭生活狀況，暨被告8人素行、犯罪之動機、目的、手段、對司法審判所生危害程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
六、緩刑宣告：被告蔡佳昇、李恒瑋、林坤緯前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，又被告蔡佳昇、李恒瑋、林坤緯係基於朋友情誼受被告劉志壕之邀到場助勢，未實際下手實施強暴，且犯後均已坦承犯行，甚有悔意，堪認其等歷此偵審暨科刑之教訓後，當已有所警惕，信無再犯之虞，另考量被告等人自述之家庭生活狀況，若令其入監服刑，於工作及家庭生活衝擊甚鉅，是如宣告附加負擔之緩刑宣告，當可矯正被告不當之觀念，而達刑之執行功效，綜合上情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，並接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定於緩刑期間付保護管束，期能使被告蔡佳昇、李恒瑋、林坤緯於受法治教育課程過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，恪遵法律規範，以收惕勵自新之效。
肆、沒收：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案空氣槍1支為被告游永權所有，並供其持以為本案犯行使用等情，業據被告於警詢及偵訊時供陳明確(見偵15345卷第85至92頁)，爰依上開規定，於被告游永全罪刑項下諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，刑法第28條、第150條第1項、第2 項第1 款、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
刑事第十八庭 法 官 侯驊殷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。