臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1066號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王浩宇上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第744號，中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第31319號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決行使偽造準私文書罪部分撤銷。
甲○○犯電信法第五十六條第一項之盜用電信設備通信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴（即竊盜部分）駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）110年4月26日12時0至31分間，在不詳地點，以不詳方式，取得丙○○所有之Samsung廠牌行動電話1支（內含中華電信門號0000000000號SIM卡1張）後，明知其未取得丙○○之同意或授權，竟意圖為自己不法之所有，基於盜用他人電信設備通信及行使偽造準私文書之犯意，未經丙○○同意，在不詳地點，使用上開丙○○之行動電話連結網際網路，進入Google Play商店，開啟「Google Play ﹥我的帳戶
﹥新增付款方式 ﹥開啟中華電信代扣功能」後，從Google帳戶先前儲存之電話號碼、姓名等，帶入中華電信代扣介面，以併入丙○○之中華電信門號帳單之付款方式，迅速通過中華電信審核後，自同日12時31分許起至同日12時41分許止，接續操作向奕樂科技股份有限公司（即包你發娛樂城遊戲軟體公司）購買儲值合計價值新臺幣（下同）1萬1,970元之遊戲點數，匯至甲○○申辧之「JCZ0000000000」遊戲帳號（遊戲暱稱：咖啡製造商）及「JCZ0000000000」遊戲帳號（遊戲暱稱：夢想遙不可及）（上開2個遊戲帳號均綁定行動電話門號0000000000號）中，以表示丙○○本人有透過網路購買該等遊戲點數，及同意由中華電信代為支付價款之意思，而偽造不實之網路消費之電磁紀錄，並將上開網路消費之電磁紀錄傳輸予Google Play商店而行使之，使不知情之Google Play商店人員陷於錯誤，誤認上開網路消費有取得丙○○之同意或授權，因而提供合計價值1萬1,970元之遊戲點數至甲○○申辦之上開2個遊戲帳號中，並致中華電信公司陷於錯誤，誤認其係丙○○本人或丙○○本人授權為上開使用之人，而同意接受消費，並將費用計入丙○○上述中華電信帳單中，致生損害於丙○○、Google Play商店及中華電信對於門號費用管理之正確性。甲○○因此詐得遊戲點數消費款之財產上不法利益，共計1萬1970元。
二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠ 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告甲○○以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第112頁），且被告及檢察官於本院調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第155-156頁），本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力。
㈡又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得
之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何違反電信法、行使偽造準私文書等犯
行，辯稱：這2個遊戲帳號是我的，0000000000門號也是我買到人頭卡。起訴書說這2個遊戲帳號綁同一個手機，但實際上一個帳號只能綁一個號碼。我這2個遊戲帳號因為沒有玩，早就賣掉了，在網路上有人跟我買。我是在「包你發」網站開設遊戲帳號，點數可以現成遊戲幣，遊戲幣可以賣給幣商換成現金，但我的遊戲帳號賣給那個人之後，剩下的我都不知道了，他登入我的遊戲帳號，也不知道是用什麼手機登入的。我也沒有去儲值。原審我開第一庭後就和解了，我想說先賠丙○○錢，再跟偷手機的人要回錢，沒想還被判4個月。檢察官起訴我沒有任何證據，我沒有賺到錢，我就只是把我的遊戲帳號賣掉，獲得賣掉帳號的錢而已。我之前在做詐欺、毒品的，我申請的手機號碼很多（準備程序筆錄）。本案當初該偵查的沒有偵查，導致現在只能自由心證，這是對我不利的，這不該是由我來承擔的（審理筆錄）。
㈡被告之前向奕樂科技股份有限公司（即包你發娛樂城遊戲軟
體公司）申請「JCZ0000000000」遊戲帳號（遊戲暱稱：咖啡製造商）及「JCZ0000000000」遊戲帳號（遊戲暱稱：夢想遙不可及），上開2個遊戲帳號，是109年9月4日05:04:03、109年10月29日12:49:46分別註冊成功，註冊人都是甲○○本人，留下「甲○○、Z000000000、連絡電話0000000000」等基本資料，且係分別於109年9月4日、109年10月29日綁定行動電話門號0000000000號，有奕樂科技股份有限公司電子郵件回函可證（見偵卷第53-57頁）。而0000000000門號確實是被告本人所申請的，使用時間是103年11月6日至109年12月7日，有遠傳公司提供的門號申請人資料可證（本院卷第62頁）。至於上開2個遊戲帳號，於109年9月4日、109年10月29日綁定行動電話門號0000000000號，該綁定之0000000000號之申登人為「簡偉哲」，向遠傳申請之時間為「109年7月21日至111年12月14日」，簡偉哲人頭戶登記期間，確實是包含上述二次約定綁定帳戶的時間，也包含本件110年4月26日進入GooglePlay商店消費之時間。上述兩個遊戲帳戶，依據奕樂科技股份有限公司110年6月24日回函答覆，最後使用時間是「110年6月8日16:41:13」及「110年5月15日04:14:53」（見偵卷第53-57頁），已經在被害人丙○○110年4月30日報案時間（偵卷第23頁）之後，仍有遊戲之事實。
㈢告訴人丙○○所有之Samsung廠牌行動電話1支（內含中華電信
門號0000000000號SIM卡1張），於110年4月26日12時許失竊，遭他人以不詳方式取得後，該他人自同日12時31分許起至同日12時41分許止，在不詳地點，使用上開告訴人之行動電話連結網際網路，進入GooglePlay商店，以併入告訴人之行動電話門號帳單之付款方式，向奕樂科技股份有限公司（即包你發娛樂城遊戲軟體公司）購買儲值合計價值1萬1,970元之遊戲點數，指定匯至被告申辧之上述「JCZ0000000000」及「JCZ0000000000」遊戲帳號內。使不知情之GooglePlay商店人員陷於錯誤，因而提供合計價值1萬1,970元之遊戲點數至被告申辦之上開2個遊戲帳號中。告訴人丙○○於110年4月27日13時許向中華電信申請停話，同日15時許重新申請新的同門號SIM卡。以上事實為被告所不否認，核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中之證述情節（見偵卷第27至
30、73、74頁及原審卷第85至90頁）相符，並有警員出具之職務報告（見偵卷第17頁）、中華電信行動電話門號0000000000號之通話明細報表帳單暨交易明細（見偵卷第41至48頁）、奕樂科技股份有限公司電子郵件回函暨檢附相關會員資料（見偵卷第49至65頁）及刑案現場照片（見偵卷第67頁）等件在卷可稽，是此部分事實，亦可認定。
㈣被告雖辯稱「已經將上述2個遊戲帳號賣給他人」云云。然被
告並未提出任何證據資料以實其說。況倘若被告真有將本案2個遊戲帳號出賣予他人，衡諸網路交易常情，被告必定會將買賣雙方間之通訊軟體微信之對話紀錄等與本件遊戲帳號買賣相關之證據資料均予妥善保存，以避免事後買賣雙方發生交易糾紛時，無法提出任何有利於己之證據資料而立於不利之窘境，甚至可能因此身陷囹圄，絕無可能任何證據資料均未留存。是被告上開所辯，顯與事理常情不符。被告前於000年00月間盜用前妻之SIM卡上網去Google Play商店購買遊戲點數，觸犯違反電信法及偽造文書等罪，經臺中地方法院111年度豐簡字第270號判決處有期徒刑2月，111年7月11日已經判決確定。被告又於110年1月31日、110年2月1日使用朋友鍾政育的SIM卡上網到「包你發娛樂城」購買虛擬遊戲幣，再教唆鍾政育前往警局報案遺失SIM卡，被告涉犯教唆誣告案件，經臺中地方法院110年度中簡字第2453號判決處拘役30日確定，111年1月27日已執行完畢，以上有被告前案紀錄表及上述案件之起訴書、判決書列印可參（本院卷第38-41頁、本院卷第115-126頁、原審卷第57頁）。被告於本次110年4月26日案發之前，已經有二次使用他人SIM卡購買遊戲點數詐欺之前科，被告已經熟悉使用他人SIM卡賺錢之道，此次辯稱是不詳人士盜用SIM卡並冒用其遊戲帳戶云云，也是幽靈抗辯，不足採信。
㈤綜上，被告上開所辯，乃臨訟飾卸之詞，無從採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益
，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法之詐欺得利罪。又本罪構成要件所稱「使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者」，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪（最高法院100年度台上字第6559號刑事裁判參照）。而網路商店內之遊戲點數，並非現實可見之有形財物，而係供人憑以於網路上使用，乃財物以外具有財產上價值之利益。電信法第56條第1項之罪乃詐欺得利罪之特別法。
㈡又按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之
聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。而所謂電磁紀錄，係指以電
子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者而言。
㈢被告係使用被丙○○的中華電信門號及三星手機，登錄Google
Play商店，且過程必須必須插著符合條件的 SIM 卡的Andro
id 手機 開啟App。沒插卡的空機不可以使用此功能。並且門號必須屬於月租型門號，假如門號繳款記錄不良(這是由電信商判斷的)或者還有欠款，會造成無法通過門號驗證，以上為一般公知之事實。因為在登錄及通過驗證的過程中，雖然可以從原本Google帳號裡的姓名、電話等基本資料帶過來，不一定要重新輸入，但是從舊Google資料帶過來時，仍然是一種輸入準私文書，且需經中華電信驗證，如果與中華電信登記資料不符，會被拒絕驗證。被告以「丙○○、0000000000號」之身分，購買遊戲點數的消費訊息，經網際網路傳發輸送，由他人電腦終端設備接收、儲存，並賴終端設備螢幕顯示此等足以為表示其用意之證明，也屬刑法第220條第2項之準私文書。
㈣是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項
之行使偽造準私文書罪及電信法第56條第1項盜用他人電信設備罪。被告偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。本案被告陸續擅自輸入告訴人之姓名及行動電話門號等資料，以詐取合計價值1萬1,970元之遊戲點數之行為，係基於單一犯罪之決意，於密接之時、地點為之，且侵害同一法益，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，僅論以一罪。被告係以一行為同時觸犯行使偽造準私文書罪及電信法第56條第1項盜用他人電信設備罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以電信法第56條第1項之罪。
四、有罪部分撤銷之理由，與本院之判斷:㈠被告上訴否認行使偽造私文書，固無理由，但是原審認定被
告係犯「刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪」，漏未論以電信法第56條第1項盜用他人電信設備罪，容有未洽，已由本院於審理中諭知此部分法律適用意旨，並由兩造言詞辯論表示意見，補正此部分法律適用程序（見本院卷第158頁）。故由本院將原審行使偽造私文書（含詐欺得利）部分撤銷，依據上述法律分析意旨，重新判決。
㈡爰審酌被告有適當之謀生能力，卻不思以正當途徑獲取財產
上利益，竟盜用他人電信設備，擅自輸入告訴人之行動電話門號及姓名等基本資料，登錄Google Play 之「電信代扣功能」，購買點數商品給自己的遊戲帳號，除侵害他人財產法益外，同時破壞交易秩序，益見其法治觀念淡薄，所為實屬不該；並考量被告犯後矢口否認犯行，惟業與告訴人調解成立並履行調解條件完畢（支付1萬2,000元之金額）之犯後態度，有原審調解程序筆錄及原審電話紀錄表各1份（見偵卷第83、84頁及原審卷第55頁）附卷足憑；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及其自陳高中畢業之智識程度、入監前從事防水工程工作、離婚、有2名未成年子女、勉持之家庭經濟狀況（見原審卷第104頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。㈢沒收:
⒈本案供被告為本案犯行所用之行動電話1支，屬告訴人所有，並非被告所有，自無從宣告沒收或追徵。
⒉本案被告詐得合計價值1萬1,970元之遊戲點數，乃其犯罪所
得，惟被告業已支付1萬2,000元之金額予告訴人（原審卷第55頁電話紀錄確認），是被告支付之金額既高於其犯罪所得，足見被告本案之犯罪所得已遭剝奪，若就其本案犯罪所得部分仍宣告沒收或追徵，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於110年4月26日12時許，在臺中市○○區○○路0段00巷0○0號告訴人經營之麵店內，見告訴人置於麵店工作枱上之Samsung廠牌行動電話1支（內含中華電信門號0000000000號SIM卡1張），竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁告訴人忙於工作無暇注意之際，徒手竊取上開行動電話後隨即離去現場。因認被告此部分尚涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人於警詢及偵查中之證述、告訴人申辦之中華電信行動電話門號0000000000號之通話明細報表帳單暨交易明細1份、奕樂科技股份有限公司電子郵件回函所附之相關會員資料1份及刑案現場照片2張等為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：我沒有竊盜，我是住在大雅被害人店附近，但我沒有去吃過麵。開庭的時候被害人就說無法確定是我了，她不認識我這個人。被害人手機被偷之後為何沒有去調監視器，開庭兩次，第二次指證也說無法確定是我（準備程序筆錄）。手機不是我偷的，我所有的案件，我若有做的，筆錄時我就會自白交代清楚。但若不是我做的，我就維護自己的權益到底，這個案件我看不到犯罪事實在哪裡，全部都是自由心證，當初檢、警接獲報案的時候如果有去調閱路口監視器，嫌犯就出來了（審理筆錄）。
五、經查：㈠證人即告訴人於警詢中證稱：案發時有1名只點小菜的男子走
進店內點完菜後，他先在店內的中間處站著看電視，我忙沒多久後就看到他坐在店內最裡面的我的工作桌的位置，後來我就發現我放在工作桌上的行動電話遭竊不見了，我對該名男子沒有甚麼印象等語（見偵卷第27至30頁）；於偵查中具結證稱：案發時有1名男子走進店內說要切小菜，平常很少有顧客會坐在我的工作台的位置，等我看到該名男子時，他已經坐在我的工作台的位置，我的行動電話原本是放在我的工作台上，後來我就發現我的行動電話遭竊不見了，我當時很忙，沒有很注意該名男子，他當時還戴著口罩等語（見偵卷第73、74頁）；於原審審理中具結證稱：案發時有1名男子走進店內說要切小菜，我有看到他先走到店內的中間處站著看電視，後來我就看到他坐在我的工作檯的位置，等我忙完後，我就發現我放在工作檯上的行動電話遭竊不見了，我無法確定該名男子是否就是被告等語（見原審卷第85至90頁），是依證人即告訴人上開歷次所述，要無從遽認本案竊取告訴人行動電話之該名男子即為被告，而為不利被告之認定。
㈡又告訴人手機失竊後，遭人使用進入Google Play商店，擅自
輸入告訴人之基本資料，向奕樂科技股份有限公司（即包你發娛樂城遊戲軟體公司）購買儲值合計價值1萬1,970元之遊戲點數至被告申辧之「JCZ0000000000」遊戲帳號（遊戲暱稱：咖啡製造商）及「JCZ0000000000」遊戲帳號（遊戲暱稱：夢想遙不可及）之事實，業經本院認定如上。然被告取得告訴人行動電話之可能性眾多。被告住在大雅區，告訴人手機失竊地點也在大雅區，被告也一定有些朋友住在大雅區，被告也有可能從朋友處拿到上述手機，並且迅速進入Goog
le Play商店購買點數，故僅上開證據均不足以認定是被告竊盜手機。
㈢另依刑案現場照片2張（見偵卷第67頁），至多僅能證明案發
時告訴人行動電話遭竊之位置，尚無從遽認被告即為本案行竊之人，而為不利被告之認定。
六、綜上所述，被告被訴此部分犯行，依公訴人所舉事證，並未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，尚難遽為被告有罪之認定。原審已經為被告被訴竊盜部分無罪，應屬正確，檢察官上訴意旨所提出之論述，並不足以推翻原審無罪之判決，故應駁回檢察官之上訴，以昭慎重。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官王靖夫提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 黃玉齡法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
偽造文書及電信法部分，如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。竊盜部分不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 112 年 6 月 28 日