臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1389號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林皇明選任辯護人 曾偉哲 律師（法律扶助）上列上訴人等因被告家庭暴力防治法之殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第104號，中華民國112年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第49443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與乙○○為配偶關係，具有家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員關係。丙○○前因對乙○○為家庭暴力行為，經臺灣臺中地方法院於民國111年10月4日核發111年度司暫家護字第2016號民事暫時保護令（下稱本案保護令，嗣經乙○○於111年12月16日撤回聲請），裁定丙○○不得對乙○○實施身體、精神上不法侵害之行為，並經警於111年10月8日5時31分許執行保護令裁定，告知相關保護令裁定主文等事項，丙○○並收受本案保護令。詎丙○○於111年11月15日23時許，在臺中市○區○○路000號5樓F室之租屋處，因見乙○○以手機與他人互傳訊息，懷疑其有外遇，而與其發生口角後，竟基於違反保護令及傷害之犯意，先持手機毆打乙○○頭部數下，又持如附表編號1所示之水果刀朝乙○○揮刺1下，造成乙○○受有腦震盪、頭皮開放性傷口、頭部其他部位開放性傷口、左側前胸壁開放性傷口、右側前臂開放性傷等傷害。嗣鄰居陳○○聽聞乙○○於上開過程中大喊救命而前來敲門關心，經乙○○開門後，陳○○見其臉部及左邊胸口在流血，便立刻委請其女友呼叫救護車，並與其女友先返回其等租屋處，待丙○○離開上址之後，陳○○才又返回上址關心乙○○之狀況。乙○○亦於丙○○離開之後，撥打視訊電話委請表弟徐○○報警。經警方到場處理後，當場扣得附表編號1所示之水果刀1把，並於翌（16）日0時10分許，在臺中市北區中山路與原子街口逮捕丙○○，並扣得如附表編號3所示手機1支，而查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第106-107頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序及審理時均
坦白不諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中及原審審理時具結之證述、證人即鄰居陳○○於警詢及偵查中具結之證述，以及證人即告訴人表弟徐○○於警詢中證述之內容，均互核相符，並有員警111年11月16日偵辦刑案職務報告書、證人陳○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表及真實姓名對照表、111年11月15日扣押筆錄及扣押物品目錄表、111年11月16日搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、告訴人之澄清醫院111年11月16日診斷證明書、同醫院111年11月15日受理家庭暴力事件驗傷診斷書、原審法院111年度司暫家護字第2016號民事暫時保護令、臺中市政府警察局第一分局111年10月8日保護令執行紀錄表、本案租屋處門口及路口監視器錄影畫面、案發現場照片、告訴人傷勢及扣押物照片、臺灣臺中地方檢察署111年度保管字第6093號扣押物品清單、扣押物品照片（見偵卷第31、59-63、73-77、81-85、89、91-125、251、259-261頁）、原審法院索引卡查詢111年度家護字第2220號案件之列印資料（見原審卷第23頁）等在卷為憑。復有扣案如附表編號1、3所示之物可資佐證。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡檢察官起訴及上訴意旨雖認被告具有殺人之不確定故意，然
為被告於原審及本院均否認殺人未遂犯行，於原審審理時辯稱：我沒有要殺告訴人的意思，當下是因為我連續2天看到告訴人背對著我用手機傳訊息，我懷疑她有外遇，就跟她溝通，但她的回應都答非所問，又說一些刺激我的話，加上我當時有服用毒咖啡包，因此產生一些不好的想法，便拿手機毆打及拿刀刺告訴人，但我並沒有特意持刀攻擊告訴人左胸，就是當下失控等語。於本院審理時並辯稱：伊並沒有要殺人的意思，當天是因為有施用毒品等語。選任辯護人辯護意旨略以：從被告攻擊的次數、角度、力道及攻擊後留給告訴人手機，並自行離開之情況，事後反推，可認在攻擊當下並無殺人犯意。又由告訴人就醫紀錄，告訴人沒有住院，其所受傷勢，從照片上看起來像是削掉一層皮肉，且告訴人在原審亦證述當日是被告有施用毒品以後，情緒激動的情況下，是從下而上，沒有針對特定部位去砍，並不是直接將刀子刺進去胸部，這就是為何告訴人就醫處置後就可以直接離院，可見被告是沒有殺人犯意等語。
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並
不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即所謂「不確定故意」。而行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合加以研判（最高法院106年度台上字第1093號判決意旨參照）。而殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷。行為人因何原由逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，及攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力強弱，被害人受傷之部位、程度等情況均可供審認。又殺人犯意之存否，係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明，方足以認定。該殺人主觀犯意之認定，須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀，全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意。⒉綜觀證人即告訴人乙○○與被告之歷次陳述，案發前2人均已
喝毒品咖啡包，當時係因被告見告訴人使用手機與他人互傳訊息，懷疑告訴人有外遇，加上告訴人回話態度不佳，雙方因而發生口角爭執，致被告情緒激動，先持手機毆打告訴人頭部及臉部數下，再持水果刀朝告訴人揮刺1下，告訴人大聲呼救，證人陳○○前來關心，並請其女友幫忙叫救護車，而被告並未繼續施暴，隨即離開案發現場。由此可見，本案衝突起因僅係被告認為告訴人疑似在與其他男子互傳訊息，而醋勁大發，並非告訴人實際上有何具體之外遇行為。是依被告當下所受刺激程度，是否足以引起其殺人之動機，而確有殺害告訴人之不確定故意，顯屬有疑。
⒊依現場及扣案物照片所示，被告持以刺傷告訴人之水果刀
，其刀刃長度約18公分，含刀柄之長度則約29公分（見偵卷第115頁下幅照片、119頁下幅照片），固屬足以致人於死之利器。又依告訴人之傷勢照片、診斷證明書及受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見偵卷第121、89頁），可知告訴人額頭、鼻樑、後腦杓頭皮、右側前臂均受有開放性傷口，左胸外側亦有深入肌層之刀傷；然依被告供述及告訴人證述案發之過程，告訴人所受之傷害，除左胸外側之刀傷是被告持扣案水果刀揮刺致傷者外，其他傷害應是被告持扣案手機打的，且被告持刀揮刺告訴人時，是刺一下沒有很用力；告訴人呼救後，證人陳○○前往敲門，是由告訴人開門者，被告之後隨即離開案發現場，並未繼續行兇等情（見偵卷第170、220、246頁，原審卷第121、129頁）。雖然頭部及左胸均屬人體重要部位，若受傷嚴重即可能發生死亡之結果，惟告訴人頭部之傷害是被告持手機敲打者，雖造成多處開放性傷口，然尚無致命之傷害；告訴人左胸外側所受深入肌層之刀傷（尚無氣、血胸），應未刺入胸膛，可認被告攻擊時之力勁當非猛烈而足資使人斃命；而被告持水果刀揮刺告訴人1刀後，於證人陳○○敲門時，是任由告訴人前往開門，且隨即離開案發現場，並未繼續行兇，其客觀行為並未顯示出主觀之殺人犯意。且告訴人於111年11月15日23時29分至醫院急診，於翌（16）日3時50分至4時32分許，在急診室內製作警詢筆錄後，隨即離院，有上開診斷證明書及其警詢筆錄（見偵卷第47、89頁）在卷可參。足見告訴人遭被告持手機毆打及持刀刺擊所受上開傷勢，並未嚴重到危及生命之程度，尚難認被告下手力道有致告訴人死亡之危險。
⒋再觀察告訴人左胸傷口係呈現面積5x5公分，型態像遭削掉
一層皮肉（見偵卷第123頁之告訴人傷勢照片），並無刀子刺入胸膛之狀況。佐以被告於警詢中供稱：我沒有特地要攻擊告訴人的左胸，就當下失控，沒有特別挑選位置等語（見偵卷第41-42頁），以及證人乙○○於原審審理時具結證稱：當時被告是右手持刀，大概是與我面對面稍微傾斜的姿勢，刀的形勢是由下往上刺我，被告只刺了1下，沒有很用力等語（見原審卷第131、121頁）。堪認被告並非刻意持刀針對告訴人左胸猛烈刺擊，而係任意朝告訴人揮刺1刀而刺傷其左胸。
⒌另證人乙○○於偵查時證述：後來我不知道為什麼他去拿了
刀子，我沒什麼印象他有沒有講什麼等語（見偵卷第246頁）；於原審審理時具結證稱：被告動手前沒有什麼對話，他就突然跑過來打我。沒有說「那就給妳死」等語（見原審卷第127-128頁）；且被告僅刺告訴人1刀之後便停止，而鄰居陳○○前來敲門關心時，亦係由告訴人開門，被告僅站在屋內觀看，隨後便離開租屋處，已經證人乙○○、陳○○於偵查時證述明確（見偵卷第213、246頁），並有被告上開租屋處門口監視器錄影畫面擷圖在卷足憑（見偵卷第99-107頁）。從被告上開行為時及行為後之態度以觀，益徵被告係因一時情緒激動而持手機毆打及持刀揮刺告訴人，要難認被告確有殺害告訴人之不確定故意。
⒍至於被告前曾於110年10月21日持水果刀刺殺告訴人之行為
，固經原審法院於111年10月6日以110年度訴字第2074號判決認被告係犯殺人未遂罪，判處有期徒刑7年；被告上訴後，已經本院於112年5月4日以111年度上訴字第2731號判決仍認被告係犯殺人未遂罪，判處有期徒刑4年6月在案，有該案原審判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽。然查，依上開判決犯罪事實所載，被告於前案中係持刀刺擊告訴人之左手臂、左胸等部位4刀，致告訴人受有胸部穿刺傷併氣血胸、呼吸衰竭等傷害，可見被告前案之犯罪情節與本案顯有不同，自無從比附援引。且行為人前案之證據資料，因易形成其具惡劣性格或犯罪習性之偏見與誤導，產生相當程度之事實誤認風險，原則上應受習性推論禁止法則之拘束，不得憑此逕認行為人因有前案之經驗，進而推認其有實行本案被訴犯行之主觀意思；是縱使被告係於接獲前案判決書之後始犯本案，亦不得以此遽認其於本案即具有殺人之不確定故意，仍應依前述各項因素加以綜合判斷，故此部分證據尚不足以作為不利於被告之認定依據，附此敘明。
⒎本院綜觀上開事證，僅足以認定被告主觀上具有傷害之故
意，被告辯稱伊沒有要殺告訴人之意等語，非不可採信；檢察官起訴及上訴意旨認被告具有殺人之不確定故意一節，尚無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告確有上開違反保護令及傷害
之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾
、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人間為配偶關係，具有家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員關係，是被告所為上開傷害犯行成立同法第2條第1款之家庭暴力罪，惟因該法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依後述刑法規定予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令
罪及刑法第277條第1項之傷害罪。至檢察官起訴意旨雖認被告亦構成家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪，經查，被告本案所為顯屬造成告訴人身體傷害之家庭暴力行為，而非僅止於造成告訴人不快不安感受之騷擾行為，故被告所為既已構成家庭暴力防治法第61條第1款之罪，自毋庸再論以同條第2款之罪，是公訴意旨此部分所指，容有誤會。又檢察官起訴意旨雖認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；然被告應僅有普通傷害之故意，已經本院審認如前述，是檢察官起訴意旨此部分所指，亦有未洽，惟因殺人未遂罪與傷害罪之社會基本事實同一，且變更後之罪名較公訴意旨所認定之罪名之法定刑為輕，並經本院告知被告所犯法條及罪名後，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第277條第1項等相
關規定，並審酌被告前因持刀殺害告訴人未遂之案件，甫經原審法院於111年10月6日以110年度訴字第2074號判決判處有期徒刑7年在案（被告上訴後已經本院改判4年6月），竟未思悔改，且無視原審法院另已核發本案保護令，僅因見告訴人與他人互傳訊息而懷疑告訴人有外遇，即率爾對告訴人為上開犯行，造成告訴人受有前揭傷害，無論被告有無因服用毒咖啡包致情緒激動而犯本案（無證據足認被告有刑法第19條第1、2項之情況），其所為均甚值非難；復斟酌被告犯罪後已坦承犯行，並向告訴人道歉而調解成立（見原審卷第109-110頁），以及告訴人於原審陳稱其目前已懷孕6個月，希望對被告從輕量刑，論處被告傷害罪就好等語（見原審卷第144頁）；兼衡被告自陳之學經歷及家庭經濟狀況（見原審卷第142頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。並就沒收部分說明：扣案如附表編號1、3所示之物均為被告所有，且係分別供被告持以毆打及刺傷告訴人所用，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至扣案如附表編號2所示之小水果刀，則與本案犯行無關，毋庸宣告沒收等。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨以：人之左胸部有身體之重要器官心臟，持
刀刺入，足以致人於死，為一般人所知悉。且被告於偵、審之供述亦足認被告持刀行兇之時，明知其下手部位確係針對告訴人之左胸部位刺入之事實。且被告行兇之動機或起因，顯係被告長達2年以上屢因懷疑告訴人有外遇，故而一再持刀相刺。被告前案是以水果刀刺向告訴人左胸一刀，造成穿刺傷併氣血胸、呼吸衰竭等傷勢之事實，迭經警方移送殺人、檢察官起訴殺人，乃至一審審理判決殺人未遂罪刑在案，是以刀刺人脆弱致命之左胸部位涉犯殺人，對被告而言，係再清楚不過之認知，被告卻再次持更長之水果刀刺向告訴人左胸部要害，衡情豈有並無殺人犯意之可能？兼以被告先是以手機毆打告訴人頭臉部位，仍憤忿難消，進而拿致命兇器之水果刀刺擊告訴人左胸部位之過程觀察，均在在可證被告顯然出於由傷害犯意升高之殺人犯意，是被告所為該當殺人犯行，認原審判決不當等語。惟按殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷。然前已論及，本案發生被告傷害告訴人之導火線，係案發前被告與告訴人均已飲用毒品咖啡包，被告見告訴人使用手機與他人互傳訊息，懷疑告訴人有外遇，加上告訴人回話態度不佳，雙方因而發生口角爭執，被告情緒激動失控所致，被告當下所受刺激程度，難認已足以引起被告殺人之動機。又被告行為之態樣是持手機毆打告訴人之頭、臉部數下，進而持扣案如附表編號1所示之水果刀揮刺告訴人一下；而告訴人所受額頭、鼻樑、後腦杓頭皮、右側前臂等傷害，均為表皮開放性傷口，左胸外側則為深入肌層之刀傷，然並未刺穿胸膛；由是觀之被告攻擊時之力勁、被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形等客觀情狀，僅足以認定被告主觀上具有傷害之故意，尚不足以證明被告有檢察官上訴意旨所稱之殺人之不確定故意等情，均已經本院審認如前所述，自不再贅述其理由；檢察官上訴意旨仍以前詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予以駁回。
㈢被告上訴意旨以：被告自始均坦承傷害犯行，並已徹底悔悟
，已向告訴人道歉並調解成立，犯後態度尚屬良好，告訴人亦請求對被告從輕量刑。且告訴人在本案被告犯後不到1個月即撤回保護令，表示被告確實已有悔悟，獲得告訴人原諒。就此情況而論，被告所受之刑期與一般家庭暴力傷害案件相較之下，量刑有過重之虞。又被告係家中經濟主要來源，如量刑過重，將對家中經濟產生重大影響；而告訴人現已生產，有未成年子女需要扶養，生活開銷可以預見將會持續擴大，請考量上情對於被告從輕量刑，以利自新等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審已以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞；被告上訴意旨雖稱其已坦承全部犯行，且已與告訴人達成調解，獲得告訴人之諒解，犯後態度良好，及告訴人亦請求對被告從輕量刑等語；惟被告上訴意旨所指此部分情狀均已經原審於量刑時予以審酌，尚無違誤。本院並審酌被告甫因於111年9月25日持刀刺傷告訴人，而經原審法院家事庭核發民事暫時保護令，有上揭暫時保護令附卷可查；又因之前於110年10月21日持水果刀刺殺告訴人之殺人未遂案件，經原審法院於111年10月6日以110年度訴字第2074號判決判處有期徒刑7年，竟於判決1個多月後，即因見告訴人與他人互傳訊息而懷疑其有外遇，發生爭吵後，再度持手機及水果刀傷害告訴人，且致告訴人受有如上所述之傷害；顯見被告接連收受法院暫時保護令、刑事判決，卻仍未記取教訓並改過遷善；雖經本院綜合全案卷證後，認並無積極證據可證被告係出於殺人之不確定故意，而認僅係出於普通傷害之故意為之；然被告所為顯不足取，而不宜輕縱；則原審僅量處被告有期徒刑1年4月，允屬妥適，並無判決太重之情形，核無不當或違法之情形。此外，被告未再提出其他有利之事證，其上訴亦無理由，應予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官羅秀蓮提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 112 年 8 月 16 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。【附表】編號 扣案物名稱及數量 1 水果刀（大）1把 2 水果刀（小）1把 3 手機1支（廠牌：蘋果，顏色：黑，無SIM卡）