臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2527號上 訴 人即 被 告 王智國選任辯護人 黃鉦哲律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第302號中華民國112年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33231號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」上訴人即被告甲○○（下稱被告）提起上訴，於本院審理期日，被告及辯護人均明示上訴範圍僅限於原審判決之刑部分，對於原審判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第138頁）。故依前揭規定，本院應僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如原審判決書之記載。
二、刑之減輕事由
㈠、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案所犯之販賣第三級毒品未遂犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，應依上開規定減輕其刑。
㈡、被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因佯裝購毒者之員警無實際買受毒品之真意而未遂，且所生危害較既遂犯輕，應依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告並未提供其毒品來源之具體詳細資料，故未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣臺中地方檢察署112年11月3日函、新北市政府警察局新莊分局112年11月16日函檢附之112年11月8日新莊分局偵查報告附卷可稽（見本院卷第127、189至191頁），自無從依上開規定減輕其刑。
㈣、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。經查，本案被告販賣第三級毒品屬重大犯罪，其所犯經適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑1年9月，衡酌販賣毒品數量雖非屬鉅量且未完成交易，然被告攜同至交易現場之毒品咖啡包逾百包，被告販賣毒品，所為戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有量處上開減輕及遞減後之刑度仍過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
三、上訴駁回之理由：
㈠、原審認被告所犯之罪事證明確，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑，並審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，嚴重戕害國人身體健康，然其為圖私利，竟仍著手實施販賣毒品犯行，堪認其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。再衡諸被告本案販賣毒品未遂之數量與金額、手段、情節、動機，並參以其坦承犯罪之犯後態度，以及前無犯罪紀錄之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐（見原審卷第13頁，惟被告尚涉犯以欺瞞方法使人施用第三級毒品及以藥劑犯強制猥褻等罪，經起訴繫屬法院審理中，前案紀錄表見本院卷第89頁），兼衡被告於原審審理中自陳之智識程度、職業、家庭經濟與生活狀況（見原審卷第150頁），及所提診斷證明書附卷可參（見原審卷第87頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。經核，原審就被告具有減刑事由並應依法遞減輕之，業詳予敘明，且在此處斷刑之基礎上於宣告刑審酌時敘明係以行為人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原審判決之量刑有何違法不當，應予維持。
㈡、被告上訴請求從輕量刑，其上訴理由略以：被告於偵、審均坦認犯行，並未飾詞狡辯，原審認被告以夢遊為抗辯之態度不佳，不宜適用刑法第59條規定酌減其刑，容有誤會，請審酌被告本案犯罪情節相較於其他販毒案件惡性較低，被告提出在職證明書可證被告有正當工作，被告父母家人亦書寫親筆信，希望給被告回歸社會之機會，請依刑法第59條規定予以酌減，並給予被告緩刑及附條件之宣告，以勵自新等語。本院認為量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。查，被告所犯無從適用刑法第59條規定酌減其刑，業經論述如上，原審未適用該條予以酌減，並無違誤，被告及其辯護人徒以犯罪情節未盡相同之他案比附援引，指摘原審未適用刑法第59條不當，並不可採。又被告上訴所提出之診斷證明書、員工在職證明書、父母家人親筆書信此等身心健康、工作及家庭生活經濟狀況之情狀，亦據原審具體斟酌被告身心健康、工作收入及家庭生活經濟狀況等刑法第57條各款情形而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用自由裁量之權限，並無偏執一端或輕重失衡情形，亦與罪刑相當原則及比例原則無違。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
㈢、被告及辯護人雖請求給予被告緩刑，惟被告本案所犯經宣告之刑度已逾2年，不符合刑法第74條第1項緩刑規定之要件，自無從宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫 銘 宏中 華 民 國 112 年 11 月 30 日