臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2553號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃梃美000000000000000000000000000000000000000000000000
黃世俊00000000000000000000000000000000上二被告共同 張羽誠律師選任辯護人 林石猛律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第209號中華民國112年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於子○○、癸○○部分均撤銷。
子○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
癸○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案偽造之「己○○」、「丁○○」、「辛○○」、「庚○○」、「壬○○」、「陳○泰」、「陳○南」、「乙○○」、「戊○○」、「丙○○」、「陳○村」印章各壹顆，及民國一百年八月十七日切結書、陳阿玖公推舉書上偽造之「己○○」、「丁○○」、「辛○○」、「庚○○」、「壬○○」、「陳○泰」、「陳○南」、「乙○○」、「戊○○」、「丙○○」、「陳○村」印文各貳枚，均沒收。
犯罪事實
一、子○○與其胞弟癸○○均為代書，於民國100年間，得知苗栗縣竹南鎮「陳阿玖公」祭祀公業所有土地未經依法辦理清理，遂找到與「陳阿玖公」祭祀公業派下員有親緣關係之陳○標，並受陳○標之委任辦理申請核發該祭祀公業之派下全員證明書、管理人變更登記及該祭祀公業所有苗栗縣○○鎮○○段000地號土地（下稱：000地號土地）之買賣登記事宜。子○○即以陳○標名義於100年8月4日提出申請，經苗栗縣竹南鎮公所通知應補正包括推舉書在內的文件，詎子○○、癸○○雖明知並未實際詢問，也沒有取得「陳阿玖公」派下員己○○、丁○○、辛○○、庚○○、壬○○、陳○泰（已於110年3月15日死亡）、陳○南（已於100年7月27日死亡）、乙○○、戊○○、丙○○、陳○村（已於102年11月9日死亡，下合稱己○○等11人）同意，竟共同基於偽造印章、偽造印文、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，未經真正名義人授權同意，於000年0月間某日，由癸○○委請不知情之成年刻印業者代刻偽造己○○等11人之印章，並蓋用印文，製作內容不實之「切結書」、「陳阿玖公推舉書」(內載為申請發給派下全員證明書，經派下員同意，推舉本祭祀公業派下現員陳○標為申報人，2文書日期均為100年8月17日)，並由子○○以不知情之陳○標之受託人身分，於100年11月23日提出予苗栗縣竹南鎮公所而行使之，用以申請核發派下全員證明書，致承辦人員依該申請為形式審查後，製作公告徵求異議，並於公告期滿無人異議後，該承辦人員即將此不實事項登載在其所職掌之公文書即100年11月25日苗竹鎮民字第1000030867號函同意備查，並核發「陳阿玖公」祭祀公業的派下全員證明書，足生損害於己○○等11人及苗栗縣竹南鎮公所對祭祀公業管理之正確性。嗣「陳阿玖公」祭祀公業召開派下員大會，己○○受通知參加，告知丙○○有派下員大會之事，丙○○申請調閱上開申請文件發現有偽造印章、印文情形，而報警查悉上情。
二、案經乙○○、戊○○、丙○○委任王彩又律師訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
壹、上訴範圍及本院審理範圍之說明本件係上訴人即公訴人就被告子○○、癸○○有罪部分及爰不另為無罪諭知部分均提起上訴，有罪部分係主張原審對被告子○○、癸○○2人量刑過輕，至爰不另為無罪諭知部分則認為原判決此部分諭知不當，並未就原審同案被告陳○標無罪部分提起上訴；而上訴人即被告（下稱：被告）子○○、癸○○則就其等有罪部分之全部犯行提起上訴，被告子○○否認犯行，辯稱本案之偽造私文書為被告癸○○單獨所為，其不知情，而被告癸○○雖坦承犯行，但否認與被告子○○共犯，並主張原審量刑過重等語，此有臺灣苗栗地方檢察署檢察官112年度上字第83號上訴書、被告2人刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀、刑事準備狀及本院112年11月15日準備程序筆錄、112年12月12日審理筆錄在卷可稽（見本院卷第9至21頁、第115至117頁、第134至135頁、第211至212頁）。是本院審理範圍為原判決被告2人包含有罪及爰不另為無罪部分之全部犯行，先此敘明。
貳、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。查本案後引具有傳聞性質之證人證述及書面證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告子○○、癸○○及其等之選任辯護人於本院準備程序、審理時對於上開具傳聞性質之證人證述及其他證據資料之證據能力，均表示同意作為證據或沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第140頁、第148至149頁、第212至213頁）。本院審酌相關證人證述及其他證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之證人證述及相關證據資料，自得做為證據。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
乙、實體部分
壹、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、上揭犯罪事實，除被告癸○○否認其與被告子○○共犯之事實以外，其餘業據被告癸○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第149至150頁、第211頁、第229至230頁），而被告子○○固自承其與癸○○均為代書，其等受陳○標之委任辦理申請核發「陳阿玖公」祭祀公業之派下全員證明書、管理人變更登記及苗栗縣竹南鎮后厝段000地號土地之買賣登記事宜，對於「切結書」、「陳阿玖公推舉書」上己○○等11人之印章、印文係屬偽刻、偽造，且其確實以上開蓋有己○○等11人印章之偽造「切結書」、「陳阿玖公推舉書」向苗栗縣竹南鎮公所申請核發「陳阿玖公」祭祀公業之派下員全員證明書等客觀事實亦不爭執，惟矢口否認有何偽造印章、偽造印文、行使偽造私文書或使公務員登載不實犯行，辯稱：我受陳○標委託辦理本案後，就「切結書」、「陳阿玖公推舉書」一事係委託被告癸○○主辦，後來被告癸○○就將印文蓋好的「切結書」、「陳阿玖公推舉書」交給我送件，我不知道上面己○○等11人之印文係屬偽造，也不知道被告癸○○未經己○○等11人同意就偽刻他們的印章等語。而就本案事實及法律部分，辯護人為則被告子○○辯護稱：原判決徒以間接證據認定「被告子○○應知悉被告黃世均係偽刻印章乙事」，然對於被告癸○○出於一時便宜行事之心態，未將其偽造印章一事告知被告子○○，並非不能想像，而存在合理懷疑，原審僅憑間接證據認定被告子○○就偽刻印章一事知情，違反論理法則及證據法則，應予以撤銷等語。
二、經查：㈠被告子○○與其胞弟被告癸○○均為代書，於100年間得知苗栗縣
竹南鎮「陳阿玖公」祭祀公業所有土地未經依法辦理清理，遂找到與「陳阿玖公」祭祀公業派下員有親緣關係之陳○標，並受陳○標之委任辦理申請核發該祭祀公業之派下全員證明書、管理人變更登記及該祭祀公業所有苗栗縣竹南鎮后厝段000地號土地之買賣登記事宜。被告子○○即以陳○標名義於100年8月4日提出申請，經苗栗縣竹南鎮公所通知應補正包括推舉書在內的文件，惟在未取得「陳阿玖公」派下員己○○、丁○○、辛○○、庚○○、壬○○、陳○泰、陳○南、乙○○、戊○○、丙○○、陳○村同意之情形下，被告癸○○竟委請不知情之成年刻印業者代刻偽造己○○等11人之印章，並蓋用印文，製作內容不實之「切結書」、「陳阿玖公推舉書」(內載為申請發給派下全員證明書，經派下員同意，推舉本祭祀公業派下現員陳○標為申報人，2文書日期均為100年8月17日)，並由被告子○○以陳○標之受託人身分，於100年11月23日將上開文件提出予苗栗縣竹南鎮公所而行使之，承辦人員依該申請製作公告徵求異議，並於公告期滿無人異議後，以100年11月25日苗竹鎮民字第1000030867號函同意備查，核發「陳阿玖公」祭祀公業的派下全員證明書之事實，業為被告2人所坦承在卷（見本院卷第149至150頁、第211頁、第229至230頁），核與證人陳○標於警詢、偵訊及原審審理時所證述之情節相符（見他卷第273至283頁、第393至399頁；原審卷三第83至97頁），且有證人即告訴人丙○○、戊○○於警詢、偵訊及原審審理時（見他卷第151至154頁、第295至301頁、第443至445頁；原審卷一第332至349頁；原審卷三第73至83頁）、證人即告訴人乙○○與證人己○○、壬○○、庚○○、丁○○、辛○○於偵訊及原審審理時之證述附卷可參（見他卷第443至445頁；偵卷第119至124頁、第129至132頁、原審卷一第322至331頁、第367至390頁；原審卷二第86至95頁；原審卷三第60至73頁、第157至158頁、第210至240頁），並有100年8月4日委託書（他卷第227頁）、補正事項資料（他卷第229頁）、「切結書」（他卷第41至44頁）、「陳阿玖公推舉書」（他卷第45至47頁）、苗栗縣○○鎮○○000○00○00○○○鎮○○○0000000000號函影本（他卷第49頁）、申請核發「陳阿玖公」祭祀公業派下全員證明書資料影本（他卷第143至255頁）、苗栗縣竹南鎮公所公告及附件（申請書卷第7至187頁）在卷可佐，此部分事實堪可認定。
㈡被告子○○雖辯稱：我對於被告癸○○所交付之「切結書」及「陳阿玖公推舉書」，並不知道未獲得己○○等11人同意等語。
然而，細究本案各項證據，應可認定被告子○○對於作成上開「切結書」及「陳阿玖公推舉書」是否獲得授權應有所知悉，不可能全然不知，詳述如下：
⒈本案申請「陳阿玖公派下全員證明書」之事宜，係由陳○標委
託被告子○○代為處理，2人並就此事簽立委託書，且上開向苗栗縣竹南鎮公所送件申請陳阿玖公派下全員證明書之事宜，亦由被告子○○親自處理乙節，已如本院認定如前。而上開委託書上業已載明：「立委託書人陳○標因故不能親自前往苗栗縣竹南鎮公所申請陳阿玖公派下全員證明書，特委請受託人子○○代為處理，....竹南鎮公所於審理案件期間必須委託人補正、說明或提供資料等配合辦理之相關事宜，亦由受託人全權處理」（見他卷第37頁、第227頁），顯見本案「陳阿玖公祭祀公業」之相關事宜之受託人即為被告子○○，被告子○○確實對上開事宜為主辦之負責人。且證人陳○標於警詢、偵訊及原審審理時證稱：子○○是當初替我辦理派下員的代書，當初是她和她弟弟還有另外一個姓徐的人共3人主動到我店裡，子○○說我有一塊陳阿玖公名下祭祀公業的土地，可以協助幫我處理好，否則那塊地會被政府徵收，所以我才認識她，我有跟她說我需要告知我這一房的兄弟姊妹，要經過他們同意才行，但是對方陳○那一房的我一個人都不認識，子○○說她會去找，後來我問我們那一房的兄弟姊妹、叔叔他們，他們說要辦，然後我就在我們家的海產店授權委任被告子○○處理，我只負責處理陳○這一房的，我們這一房的印章我有委託授權子○○代刻並用印，委任書是我自己蓋的，本案的委託書、切結書、陳阿玖公推舉書及申請書等文件都是我委託給子○○製作的，並且由子○○向竹南鎮公所民政課申請的等語（見他卷第273至283頁、第393至399頁；原審卷三第83至89頁），核與被告子○○於原審審理時以證人身分具結證稱：委任合約書是我與陳○標所簽，當時有跟陳○標說酬金200萬元是要土地買賣完成才會取得，處理過程之費用都是由我們代書負擔，所以我們是從派下包辦到土地買賣完成，在辦本案派下員案件之前，我就認識辛○○、陳○南，跟陳○南比較熟，有去過他家，因為陳○南父親陳○春繼承事件，有領到土地補償金，那時候主要是跟陳○南接觸，陳○南有將陳○春的繼承人也就是陳○那邊的派下的資料證件交給我，案件是我事務所辦的，當然我是負責人，接的案件回來一定會派給看哪個案件誰從頭到尾完成，這個案件是我們事務所用印的等語相符（見原審卷三第97至100頁），被告子○○復於104年6月18日本院103年度上字第230號確認派下權之民事案件中作證稱：是徐先生提供全部派下員的印章拿給我蓋用的，上面的印文是我蓋的，不是他們蓋好印文之後再拿來給我的等語，此有上開案件104年6月18日準備程序筆錄附卷可參（見他卷第67頁），故綜合上開證詞及供陳，陳○標於委託被告子○○辦理本案申請「陳阿玖公派下全員證明書」事宜時，既已明確告知被告子○○其僅認識陳○該房之派下人員，另一房陳○派下人員並不認識，惟被告子○○即向陳○標表示其可以負責去找陳○房下之派下員，且被告子○○於本案前確實已認識陳○房下之派下員陳○南，並曾至陳○南住處，幫忙陳○南處理過其父親之繼承事件，與陳○南熟識，再綜參被告子○○為代書事務所之負責人，且其係親自拜訪陳○標而取得陳○標之受託，並於委託書上明確載明：「竹南鎮公所於審理案件期間必須委託人補正、說明或提供資料等配合辦理之相關事宜，亦由受託人全權處理」，為受託人及實際送件之人，甚且在本案告訴人提出告訴前之104年6月18日曾在另案作證稱其為實際在「切結書」與「陳阿玖公推舉書」蓋印之人，再者，被告癸○○為被告子○○之弟弟，且為同一代書事務所之受雇人，則無論就被告癸○○與子○○之關係、被告子○○於本案屬代書事務所負責人且為受委託之主辦人員身分，以及被告子○○認識本案遭偽造之陳○房內派下員陳○南，復於陳○標明確告知其並不認識陳○房下派下員時，主動表明其可以負責此部分事務之處理，以及其曾供承本案實際負責之各項部分等情綜合以觀，實難認被告子○○對於本案「切結書」及「陳阿玖公推舉書」之用印情形是否獲得實際授權或同意有完全不知情之可能。
⒉再者，依據業已確定之臺灣高等法院臺南分院107年度上更一
字第34號刑事判決犯罪事實欄中認定，被告子○○從事代書業務多年，為代書事務所負責人，專長為辦理祭祀公業、三七五租佃辦理、日據時期疑難土地繼承等業務，其自99年間，即針對多個祭祀公業未辦理申報，祭祀公業所屬之土地可能遭收歸國有，認為有利可圖，即向地政事務所調取祭祀公業土地登記資料，並主動接洽該等祭祀公業之派下員或管理人，以要為該等祭祀公業辦理申報為由取得委託，代為處理上開事務以賺取酬金等事實，有上開刑事判決1份存卷可參（見本院卷第179至206頁），足見被告子○○對於辦理「祭祀公業」申報之詳細流程，以及因祭祀公業通常非僅有一房之直系子孫，需取得該祭祀公業派下之全員子孫之切結及推舉，始得申請派下員全員證明書等情應知之甚詳，且陳○標亦明確告知尚有他房派下成員。而認定犯罪事實所憑之證據，本即不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。本院依據證人陳○標之證述、被告子○○之供詞及先前他案之證詞，以及卷內之各項文書證據，以及綜合勾稽各項間接證據（含情況證據），因而認定被告子○○與被告癸○○就本案犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，原審判決亦同此認定，並無任何違反論理法則及證據法則之情，被告子○○上訴意旨空言辯稱：我不知道癸○○偽刻印章之事云云，實難憑採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應予依法論科。
貳、論罪部分：
一、按刑法第2條第1項關於從舊從輕主義之規定，係於行為後法律有變更者，始有適用。所稱「行為後法律有變更」，雖
包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，換言之，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修 正前、後法律所定要件有無不同而斷。但若新、舊法之條文 內容，縱有所修正，然其修正，係無關乎要件內容之不同或 處罰之輕重，而僅單純屬文字、文義之修正或原有實務見解 、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為 人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之 問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院 107年度台上字第4347號刑事判決意旨參照）。經查，本件被告行為後，刑法第214條業經修正，並經總統於108年12月25日公布施行，於同年月00日生效，修正前刑法第214條原規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」，修正後刑法第214條規定 ：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公 文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、 拘役或1萬5千元以下罰金。」，上開修正後條文雖將法條所定之罰金刑數額提高，惟修正前刑法第214條規定，本應適用刑法施行法第1條之1第2項前段規定，將罰金刑數額提高為30倍，亦即修正前刑法第214條實際上罰金刑最高額亦均為1萬5千元，與修正後無異。基於上開說明，刑法第214條修正前、後之實質內容均無不同，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第214條規定，先予敘明。
二、按刑法上偽造文書罪章為侵害社會法益之罪，其所保護之被害客體為社會公共信用之法益，而非個人之法益，故應以其被偽造之文書種類之個數為計算罪數之標準，而非以被害人之人數為標準（最高法院84年度台上字第699號判決意旨參照）。是核被告子○○、癸○○所為，均係犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實文書罪。起訴書論罪法條欄雖漏論刑法第214條罪名，惟業據公訴檢察官於原審審理時當庭補充（見原審卷三第58頁），本院自應併予審理。
三、間接正犯及共犯部分：㈠被告癸○○未獲授權即利用不知情之成年刻印業者偽造己○○等11人之印章，為間接正犯。
㈡被告子○○、癸○○就上開行使偽造私文書及使公務員登載不實
等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，均論以共同正犯。
四、罪數部分：㈠被告2人偽造己○○等11人之印章及在本案「切結書」、「陳阿
玖公推舉書」上蓋用己○○等11人之印章，偽造己○○等11人之印文，係偽造私文書之階段行為；另被告2人偽造上開「切結書」、「陳阿玖公推舉書」之低度行為，為其後被告子○○持之向苗栗縣竹南鎮公所行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目
的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。被告癸○○偽造「切結書」、「陳阿玖公推舉書」後，再由被告子○○持以向苗栗縣竹南鎮公所行使，而使公務員登載不實之行為，在自然意義上雖非完全一致，然均係達成申報祭祀公業目的之階段行為，且為實現此目的所必要，各階段之行為環環相扣，缺一即無從完成，各行為間具有重要之關連性，從被告2人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其行使偽造私文書、使公務員登載不實文書罪自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，故被告2人以一行為觸犯行使偽造文書、使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
參、本院撤銷改判之理由
一、檢察官及被告上訴意旨㈠檢察官上訴意旨略以：①證人即陳○泰兄長己○○於原審審理時
作證之證詞，可知直至第一次派下員大會，陳○泰並不知道本案「陳阿玖公祭祀公業」之相關事宜，復參酌卷內其他關於陳○派下員之證詞，均說沒有授權或同意被告子○○、癸○○2人申報「陳阿玖公祭祀公業」，故原審就陳○泰部分不另為無罪之諭知，其採證證據及認定事實，容有未洽。②另被告子○○、癸○○2人均為代書，理當依法誠信執行業務，然卻為本案犯行，犯罪所生損害非微，且被告2人迄於原審審理時始終否認犯行，犯後態度非佳，原審量刑過輕，為此提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡被告子○○上訴意旨略以：①原審徒以「子○○與陳○標簽訂委任
契約書」、「子○○負責送件」及「子○○與癸○○間具有姊弟及僱傭關係」等間接證據，據以推論被告子○○與癸○○2人就本件被訴犯行有犯意聯絡及行為分擔，違反論理法則與證據法則。②檢察官依告訴人之請求提起上訴並主張被告子○○未適當填補告訴人之損害，原審量刑過輕為無理由，原因如下：依被害人壬○○證述，陳阿玖公派下員早有處分祀產即000地號土地之規劃，且本件告訴人、被害人等於000年0月間即已知悉本件被訴犯行，然仍於000年0月間參與000地號土地出售案，而本件偽刻印章之事，並非造成000地號土地買賣違約金之成因，告訴人並未說明其等就因本件犯罪事實致受有何等數額之損害尚待填補，竟據此主張原審量刑過輕，難謂有據等語。
㈢被告癸○○上訴意旨略以：①被告癸○○於收受原判決後，已有所
悔悟，坦承本件犯罪事實為其一人所為，本件切結書、推舉書等文件，均係被告癸○○而非被告子○○製作，亦未曾告知被告子○○，故被告子○○對於被告癸○○所為並不知情，請求從輕量刑且給予緩刑宣告。②檢察官雖受告訴人之請求提起上訴，主張原判決量刑過輕，然本案發生後陳○與陳○房系之派下員於101年間確有協議合作出售000地號土地之事實，足見告訴人、被害人係抱持姑且一試、樂觀其成之態度，不急於追究先前行政程序中遭偽造印章、印文一事，亦可知告訴人、被害人應認本案犯罪所生危害尚屬輕微，直到陳○房系之陳○山不同意出售該筆土地而破局後，才開始追究被告2人本案刑事責任，告訴人請求檢察官上訴，主張原判決量刑過輕等語，實無視於告訴人、被害人態度轉變之情，尚非公允等語。
二、原審判決以被告子○○、癸○○上開行使偽造文書等犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審未明確認定被告子○○於100年11月23日提出偽造之「切結
書」、「陳阿玖公推舉書」予苗栗縣竹南鎮公所而行使之，認定事實尚有未洽。
㈡證人己○○於原審審理時證稱：陳○泰是我弟弟，他40幾年就離
開竹南，住在台南，因為他46年的時候跟我們叔叔吵架，之後我姊夫把他帶到台南去住，就從46年的時候都不曾回來竹南過，他好幾年前就因為肝癌死掉了，祭祀公業的事情是我收到祭祀公業的100年12月3日開會通知，有收到一封信，我弟弟陳○泰他住台南，他關心我有沒有去開會，說哥哥你去看一下，看到底在做什麼的，他不能回來，要幫他代簽名，我幾個弟弟都沒有去，我去開會的時候發現我們這一房只有我一個在那邊，都沒有人去等語（見原審卷一第350至353頁），故由證人己○○上開證詞可知，陳○泰迄於100年12月3日開會前均不知「陳阿玖公祭祀公業」之相關事宜；而陳○派下之其餘成員丙○○、陳○隆、乙○○、己○○、壬○○、庚○○、丁○○、辛○○亦於原審審理時均證稱：並沒有授權被告子○○、癸○○在「切結書」、「陳阿玖公推舉書」上用印，亦未委託被告2人代刻印章，並不知道000年0月間，被告子○○有受託處理「陳阿玖公祭祀公業」派下員證明事宜，是因為己○○有參加了一次派下員大會，覺得為何大家都沒有去很存疑，告訴丙○○，丙○○去鎮公所查詢之後告知其餘陳○派下成員始知此事，以及庚○○有收到法院通知，與辛○○、丁○○有跟壬○○說陳○標申請為祭祀公業管理員，準備土地買賣的事情，但是管理人、推舉人的事情我們都不知道，陳○村很多年前因為騎機車跌倒，不良於行，又得到帕金森氏症，有時人都認不得了等語（見原審卷一第323頁、第332至333頁、第349至353頁、第368至369頁；原審卷二第87頁；原審卷三第60至61頁、第74至75頁、第210至212頁），既被告子○○、癸○○對於陳○派下員己○○、丁○○、辛○○、庚○○、壬○○、陳○南、乙○○、戊○○、丙○○、陳○村等10人均未取得其等之授權或同意，自難認被告子○○、癸○○有單獨取得遠在台南、均未返鄉之陳○泰之同意或授權。況被告癸○○於本院審理時自承稱：我承認陳○泰的印章是我偽刻的，是我單獨所為，我用偽刻的印章蓋用在推舉書及切結書上，我承認偽造私文書之犯罪等語（見本院卷第231頁），而被告子○○對於上開未取得陳○泰授權乙事亦不爭執，僅否認其知情，已如前述，應認就陳○泰之印章及「切結書」、「陳阿玖公推舉書」中陳○泰印文部分，為被告癸○○所偽刻或蓋印，並由被告子○○送件行使據以申請陳阿玖公祭祀公業之派下全員證明書，較符合事證及情理。原判決就此部分不另為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官據此提起上訴，為有理由。
㈢承上，既原判決上開認定事實尚有未洽，及就被告2人對於陳
○泰部分行使偽造私文書犯行部分爰不另為無罪諭知為不當，此部分應為有罪之諭知，則原審作為量刑基礎之犯罪事實範圍已有擴張，即屬無可維持，檢察官上訴意旨謂原審量刑過輕，雖其主張原審量刑過輕之理由有所不同，應認此部分之上訴亦為有理由。另被告癸○○於本院準備程序及審理期間坦承犯行，則原判決亦未及斟酌被告癸○○此項犯後態度改變之量刑因子變動，被告癸○○上訴意旨謂其已坦承犯行，應從輕量刑等語同屬有理由。
㈣被告子○○上訴意旨仍執前詞否認犯行，及被告癸○○上訴意旨
爭執其並未與子○○共犯，雖均無足採，然原判決既有上開未洽之處，自應由本院將原判決關於被告子○○、癸○○部分予以撤銷改判。
三、爰審酌被告2人身為代書，認為辦理「陳阿玖公祭祀公業」名下土地買賣事宜，有利可圖，可能有賺取高額佣金之機會，竟貪圖便利，未經己○○等11人之授權或同意，為本案上開行使偽造私文書、使公務員登載不實之行為，並因而使苗栗縣竹南鎮公所核發「陳阿玖公祭祀公業」之派下全員證明書，足生損害於己○○等11人及苗栗縣竹南鎮公所對祭祀公業管理之正確性，實有不該。被告子○○於98年因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院判處罪刑並宣告緩刑確定，而被告癸○○則並無前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見本院卷第83至90頁），兼衡被告子○○於犯案後始終否認犯行，犯後態度非佳，而被告癸○○先前於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均否認犯行，然於本院準備程序及審理期間坦承犯行，犯後態度有所轉變，及其犯罪之動機、目的係為賺取代書高額佣金之利益且貪圖便利，手段尚屬平和，兼衡被告子○○於本院審理時自述高中畢業之智識程度、現為代書、收入不一定、育有2名成年子女、有86歲之高齡有慢性病母親待照顧之生活狀況（本院卷第232頁）；被告癸○○於本院審理時自述大專畢業之智識程度，在子○○開設之代書事務所幫忙、月薪新臺幣3萬元、育有一未成年小孩、幫忙照顧高齡有慢性病母親之生活及經濟狀況（本院卷三第232頁）等一切情狀，本院所認定之犯罪事實較原審認定之犯罪事實已有所擴張之情形，並參酌原審之量刑，分別量處被告子○○、癸○○如主文第二、三項所示之刑，並均依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。至被告子○○及被告癸○○上訴意旨均以：本案告訴人、被害人於101年5月向竹南鎮公所調閱派下權人證明書申請文件後，即發覺本案被告2人之犯行，然仍提供其等之印鑑章委託田僑不動產買賣000地號土地，雖該筆土地因為其中之一名派下員陳○山不同意賣地而造成「陳阿玖公祭祀公業」000地號土地買賣案破局，故該等土地買賣案破局衍生之損害與被告子○○、癸○○無關，本案告訴人、被害人應無損害需要填補，因而否認有檢察官上訴所指摘告訴人、被害人損害非輕，原審量刑過輕之情形等語。惟按刑法第210條之偽造私文書罪，係屬具體危險犯之規定，以其偽造文書行為有足生損害之虞，即足構成，不以生實害為必要，此有最高法院97年度台上字第1847號、112年度台上字第3697號刑事判決意旨可參；而本案被告子○○、癸○○以偽造之「切結書」、「陳阿玖公推舉書」提出予苗栗縣竹南鎮公所行使，係為申請核發「陳阿玖公祭祀公業」之派下全員證明書，雖並非直接處分該祭祀公業之財產，而發生實體財產權之實質變動增損，惟上開派下全員證明書涉及派下員身分權之證明，亦即涉及該等成員將來是否具有該祭祀公業財產之處分權能，故上開「切結書」、「陳阿玖公推舉書」之偽造行為，確實足生損害於本案告訴人及被害人（即己○○等11人）以及苗栗縣竹南鎮公所對於祭祀公業管理之正確性，且其所足生損害之危險性非微。被告2人上訴意旨主張「陳阿玖公祭祀公業」000號土地買賣破局係因其中一名派下員陳○山不同意所造成，因而衍生之違約金賠償，與被告子○○、癸○○本案偽造文書之犯行無關，難認告訴人及被害人有何損害，主張檢察官謂犯罪所生損害非微，原審量刑過輕等語並無理由，無非係混淆「具體危險犯」及「實害犯」之概念，尚非可採。
四、不予宣告緩刑部分再按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項各款規定之前提要件外，尚須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。而暫不執行為適當之標準如何，因法無明文規定，自須依個案性質、實際造成之損害、與社會大眾之利害關係等情形，審酌被告身體、教育、職業、家庭等情形暨國家之刑事政策而定之，否則即有違立法之本旨，抑且徒啟犯人倖免之心，與立法原意，相去甚遠。又宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院108年度台上字第623號刑事判決意旨參照）。查：被告癸○○上訴意旨請求諭知緩刑等語（見本院卷第117、234頁）；惟被告癸○○於犯本案後自警詢至原審審理時均否認犯行，至本院準備程序及審理時始坦承單獨犯本案犯行，矧之被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠的悔意或僅心存企求較輕刑期的僥倖，法院於科刑時，此即為「犯罪後之態度」之重要參考（最高法院111年度台上字第4339號刑事判決參照），被告癸○○雖於本院準備程序及審理期間坦承犯行，惟參酌其於最後事實審始坦承犯行，且本院審理迄今亦未見被告癸○○提出與本案告訴人或被害人達成和解或調解之證明文件，難認有何尋求告訴人諒解之具體作為，其甚且稱：告訴人、被害人應認為本案犯罪所生危害尚屬輕微，才會抱著原判決所謂「姑且一試、樂觀其成」之態度，被告不知道到底還有什麼損害需要填補告訴人、被害人等語（見本院卷第116至117頁、第234頁）。是以被告癸○○縱於上訴本院後坦承犯行，本院審酌上開各情，認並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，被告癸○○請求諭知緩刑之宣告，無足為採。
肆、沒收部分：
一、被告2人偽造之「己○○」、「丁○○」、「辛○○」、「庚○○」、「壬○○」、「陳○泰」、「陳○南」、「乙○○」、「戊○○」、「丙○○」、「陳○村」印章各1顆，雖未扣案，然並無證據認業已滅失或不復存在，均應依刑法第219條規定，宣告沒收。
二、被告2人偽造之「切結書」、「陳阿玖公推舉書」各1份，雖係供其等犯行使偽造私文書罪所生、供其等犯使公務員登載不實罪所用之物，惟「切結書」、「陳阿玖公推舉書」已向苗栗縣政府竹南鎮公所行使，非被告2人所有之物，本不應沒收。然該2份文件上偽造之「己○○」、「丁○○」、「辛○○」、「庚○○」、「壬○○」、「陳○泰」、「陳○南」、「乙○○」、「戊○○」、「丙○○」、「陳○村」印文各2枚，仍應依刑法第219條規定，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂中 華 民 國 112 年 12 月 26 日==========強制換頁==========附錄論罪科刑法條中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。