臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2629號上 訴 人即 被 告 陳震曄上列上訴人因妨害秘密案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第448號中華民國112年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第38432號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳震曄犯如附表乙編號1至3「主文」欄所示之罪，各處如附表乙編號1至3「主文」欄所示之刑及沒收。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳震曄（原名陳億倫）從「多開分身」App（Clone App，下稱「多開分身」App）官方網站，得知：「多開分身」App為Android手機作業系統專用，可在虛擬環境中運行任何手機上已安裝的APP，實現多個帳號在一部手機上同時運行，包括更改設備ID、偽裝品牌型號、虛擬位置、虛擬相冊、虛擬通訊錄、虛擬SMS、虛擬通話紀錄等個人敏感訊息保護等功能，可以克隆（Clone）多個社交應用或遊戲應用，包括Facebook、Twitter、WhatsApp、LINE、Instagram、FreeFire、Mobile Legends、COC等，「多開分身」App為實現一部手機同時運行與登錄多個帳號而設計，可以為手機的運用創建並安裝多個克隆，克隆的運用在平行空間內運行，彼此之間獨立工作互不相影響，「多開分身」App可以通過Google Play商店下載（但是由於Google Store的限制，Clone App無法使用高級功能，例如隱私保護、設備偽裝、Fake GPS等）等訊息，竟基於意圖營利供給工具，便利他人無故利用工具窺視他人非公開之言論、談話之犯意，利用「多開分身」App可以在多部手機上同時顯示通話、訊息之功能，如在窺視者之手機安裝「多開分身」App，經在被窺視對象手機「讓對方加入好友掃描登入監控」「對方已掃描中系統正在登入」「輸入認證碼完成最後一步」「恭喜已經成功登入進行監控」等程序，即可讓窺視者之手機同時監聽被窺視者之通話、訊息等內容，並於民國109年間起，陸續在Facebook網站設立「LINE監控」帳號、在Youtube網站設立「LINE監控-抓姦神器」帳號、在蝦皮購物網站設立「thaithai1688」帳號、在LINE通訊軟體設立「thaithai1688」帳號，以「抓姦神器」等語作為廣告，在「多開分身」App官方網站上下載「多開分身」App後，以新臺幣（下同）1萬9000元至2萬元價格販售並代為安裝「多開分身」App，於如附表甲編號1至3所示之時間、價格，販賣「多開分身」App予如附表甲編號1至3所示之凃菽芬及其他2位不詳之人，其中如附表甲編號1所示部分，係由陳震曄為凃菽芬提供之手機安裝「多開分身」App，如附表甲編號2至3所示部分，則係由陳震曄委由不知情之翟禮彬（業經檢察官為不起訴處分確定）為不詳之購買者提供之手機安裝「多開分身」App（陳震曄給予翟禮彬各3000元之費用），便利如附表甲編號1至3所示之購買者無故窺視他人之LINE訊息（言論、談話）等內容，以此方式獲利。惟因如附表甲編號1至3所示之凃菽芬及其他2位不詳之人，尚未在被窺視對象手機，依上開程序開啟「多開分身」App功能，未能達到同時監聽被窺視者之通話、訊息等內容而未遂。
二、案經法務部調查局資安工作站報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：檢察官、上訴人即被告陳震曄（下稱被告）於本院，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有以「抓姦神器」作為廣告，於如附表甲編號1至3所示之時間，販售且代為安裝「多開分身」App予如附表甲編號1至3所示之凃菽芬及其他2位不詳之人購買者，而獲得如附表甲編號1至3所示款項，並給予不知情之翟禮彬各3000元安裝費用等事實，惟矢口否認有何妨害秘密之犯行，辯稱：「多開分身」App無法侵入他人手機，僅多開分身功能，我幫購買者安裝「多開分身」App，係讓購買者手機內軟體可以開多個帳號，「抓姦神器」僅係行銷話術，軟體是複製程式，但是沒有辦法登入他人帳號，這個軟體只是複製這個程式而已，若要登入他人帳號，需要對方的電話號碼、接收簡訊認證，才可以登入，這與我賣的軟體不相干，我也沒有主動說這個軟體可以入侵云云，惟查：
㈠被告從「多開分身」App官方網站，得知：「多開分身」App
為Android手機作業系統專用，可在虛擬環境中運行任何手機上已安裝的APP，實現多個帳號在一部手機上同時運行，包括更改設備ID、偽裝品牌型號、虛擬位置、虛擬相冊、虛擬通訊錄、虛擬SMS、虛擬通話紀錄等個人敏感訊息保護等功能，可以克隆（Clone）多個社交應用或遊戲應用，包括Facebook、Twitter、WhatsApp、LINE、Instagram、FreeFir
e、Mobile Legends、COC等，「多開分身」App為實現一部手機同時運行與登錄多個帳號而設計，可以為手機的運用創建並安裝多個克隆，克隆的運用在平行空間內運行，彼此之間獨立工作互不相影響，「多開分身」App可以通過GooglePlay商店下載（但是由於Google Store的限制，Clone App無法使用高級功能，例如隱私保護、設備偽裝、Fake GPS等）等訊息一情，業據被告坦承在卷（本院卷第57頁)，並經本院勘驗「多開分身」App官方網站，有本院勘驗筆錄及「多開分身」App官方網站列印資料足憑（本院卷第57、61至65頁)，足認被告上開任意性之自白與事實相符，足堪採信，此部分事實，已堪認定。
㈡又被告於109年間起，陸續在Facebook網站設立「LINE監控」
帳號、在Youtube網站設立「LINE監控-抓姦神器」帳號、在蝦皮購物網站設立「thaithai1688」帳號、在LINE通訊軟體設立「thaithai1688」帳號，以「抓姦神器」等語作為廣告，在「多開分身」App官方網站上下在「多開分身」App後，以1萬9000元至2萬元價格販售並代為安裝「多開分身」App，而於如附表甲編號1至3所示之時間、價格，販賣「多開分身」App予如附表甲編號1至3所示之凃菽芬及其他2位不詳之人，其中如附表甲編號1所示部分，係由被告為凃菽芬提供之手機安裝「多開分身」App，如附表甲編號2至3所示部分，則係由被告委由不知情之翟禮彬為不詳之購買者提供之手機安裝「多開分身」App，陳震曄給予翟禮彬各3000元之費用等情，業據被告於供承在卷（原審卷第31至32頁），並經證人翟禮彬、凃菽芬（原判決誤載為徐菽芬）於警詢及偵查中證述明確（偵卷第57至61、93至97、227至231、245至247頁），且有被告華南商業銀行帳號000000000000號帳戶客戶資料及交易明細、購買者凃菽芬匯款明細、臉書「LINE監控」頁面截圖、蝦皮購物網站帳號「thaithai1688」頁面截圖、Youtube網站「LINE監控-抓姦神器」頁面截圖、LINE帳號「thaithai1688」頁面、「LINE監控與實際操作方式」影片截圖在卷可稽（偵卷第43至49、51至52、53、55、107、109、110、179、181、185、187、188-1、189、235至239頁）。另被告在Youtube網站「LINE監控-抓姦神器」發布之「LINE監控與實際操作方式」影片，該影片教導如何進行監控等情，有本院勘驗筆錄及「LINE監控與實際操作方式」影片截圖可稽（本院卷第57、67至82頁)，並經被告供承：這是我上傳的影片等語（本院卷第57頁)，足認被告上開任意性之自白與事實相符，足堪採信。是被告以「抓姦神器」等語，在上開網際網站上刊登廣告，在「多開分身」App官方網站上下載「多開分身」App後，以1萬9000元至2萬元價格販售並代為安裝「多開分身」App予凃菽芬及其他2位不詳之人之手機等事實，亦堪認定。
㈢被告雖另辯稱：我刊登的廣告影片提到說需要簡訊認證，才
有辦法登入帳號密碼，就算不下載該「多開分身」App，登入LINE的帳號密碼也可以登入，「多開分身」App只是分身，我賣的「多開分身」App軟體只是多開分身，跟入侵不相關云云（本院卷第57至58頁)。惟手機內安裝「多開分身」App後，只要取得他人手機（即被窺視者之手機），以他人手機掃描已安裝「多開分身」App手機所產生之QR code，並在他人手機輸入驗證碼後，已安裝「多開分身」App之手機即會出現他人之APP帳號，即可在已安裝「多開分身」App之手機監控他人LINE訊息（言論、談話）等內容之事實，已據被告於警詢及偵查中坦承在卷（偵卷第37至38、229頁），核與證人即附表編號1購買者凃菽芬於警詢及偵查時之證述情節相符（偵卷第93至97、245至247頁）；再觀之上開「LINE監控與實際操作方式」影片截圖，影片中教導「讓對方加入好友掃描登入監控」「對方已掃描中系統正在登入」「輸入認證碼完成最後一步」「恭喜已經成功登入進行監控」「現在可以觀看對方朋友名單」「測試入侵後影片錄製使用，可以觀看所有朋友名單、語音訊息，可以接通對方來電」等，足見在手機內安裝「多開分身」App，且經一定程序後，即可監控他人之LINE訊息（言論、談話）等內容，故被告在上開網路網站中教導購買者如何侵入他人手機以進行LINE監控之事實，足堪認定，被告所辯與事實不符，不足採信。
㈣再依證人凃菽芬於偵查中證述：我在「靠北星座」社團發文
抒發感情問題，「LINE監控」帳號就私訊我，問我是否有需要監控另一半，被告跟我說他有軟體可以監控他人的LINE訊息（言論、談話），並傳送監控軟體教學影片給我，我研究後覺得可行，以2萬元價格向被告購買，我寄1支手機給被告，被告在該手機內安裝「多開分身」App後再寄回給我，我有用我的另1支手機測試，確實可以在安裝「多開分身」App之手機看到另1支手機內LINE訊息（言論、談話），我原本要用來監控男友，因為我男朋友手機不離身，沒有辦法拿到他的手機，而且他的手機有密碼，所以沒有機會按照上開方式監控，我向陳震曄反映沒有辦法拿到男友手機，看他有沒有其他的解決方案，陳震曄說他沒有辦法，而且可能會涉及到一些法律問題，建議我把手機丟掉，刪除訊息內容等語（偵卷第245至247頁），顯見被告已知販賣「多開分身」App以進行窺視他人LINE訊息（言論、談話）等內容作法，係屬違法行為，有不法之認識。且參諸被告在Facebook、Youtub
e、蝦皮購物網站等平臺均以「抓姦神器」作為廣告販賣「多開分身」App，並發布內容為「2020最新LINE抓姦神器！想知道交往對象每天跟誰在聊LINE，或是你的對象已經外遇想抓姦想蒐證！或是你有商業上想抓姦的對象或廠商或員工？通通都可以透過我們抓姦神器24小時全天候無限制抓姦！只要購買安裝服務，你要抓姦多少人通通都沒問題！而且不需要植入軟體在對方手機！只要短短30秒就可以完成抓姦對方所有XX-OO-OO-XX紀錄！」等語之廣告訊息（偵卷第51至5
3、55頁），更足以證明被告知悉如附表甲編號1至3所示凃菽芬及其他2位不詳之人，購買「多開分身」App之目的，係在窺視他人LINE訊息（言論、談話）等非公開之言論、談話，用以抓姦。是被告販售提供「多開分身」App予如附表甲編號1至3所示購買者，客觀上便利如附表甲編號1至3所示購買者窺視他人LINE訊息（言論、談話）等非公開之言論、談話，即堪認定。故被告辯稱其提供「多開分身」App予購買者，僅係讓購買者手機內軟體可以開多個帳號云云，核與上開事證不符，委無足採。
㈤刑法第315條之1妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係指欠
缺法律上正當理由者而言，縱一般人有伸張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非法侵害，而以有事實足認該他人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待者，依通訊保障及監察法第3條第1項第3款、第2項之規定進行通訊監察之必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國家安全及社會秩序之目的，並符合法律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核下進行通訊監察，相較於一般具利害關係之當事人間，不得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為由，自行發動監聽蒐證。質言之，夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活；男女朋友間亦講究感情之單一，以維繫雙方關係，然非認配偶之一方或男女朋友間之一方，因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇或男女朋友是否感情出軌之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由。準此，如附表甲編號1至3所示凃菽芬及其他2位不詳之人，購買「多開分身」App之目的在於抓姦，然不論其等抓姦對象係男女朋友、配偶或其他人，為此目的窺視他人之LINE訊息（言論、談話）等內容，均難認具法律上之正當事由，自屬「無故」窺視他人非公開之言論、談話。而被告販賣並安裝「多開分身」App在如附表甲編號1至3所示凃菽芬及其他2位不詳之人之手機上，便利凃菽芬及其他2位不詳之人窺視他人LINE訊息（言論、談話），並因而獲得如附表甲編號1至3所示金額之對價，自有營利意圖甚明，故被告所為自該當於刑法第315條之2第1項之圖利供給設備便利他人窺視罪。
㈥刑法第315條之2第1項之行為既遂與否，以行為人所提供之場
所、工具或設備，已將非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位予以掌握，置於可供他人窺視之境地，即為既遂，不以該「他人」實際窺見為必要；如尚未置於可供他人窺視之境地，則為未遂。查本案手機內安裝「多開分身」App後，尚須取得他人手機並經掃描QR Code、輸入驗證碼等流程，始可監控他人之LINE訊息（言論、談話）等內容，而證人凃菽芬證稱尚未取得其男友之手機而為進行監控等情，已如上述，而本案復查無其他證據足以證明如附表甲編號1至3所示購買者已取得他人手機並完成上開監控流程，尚無法將他人之LINE訊息（言論、談話）等非公開之言論、談話予以掌握，置於可供窺視之境地，是被告如附表甲編號1至3所為均僅為未遂階段。至本案卷內雖亦無證據證明如附表甲編號1至3所示購買者已實行窺視他人非公開言論、談話之犯行而犯刑法第315條之1之妨害秘密罪，惟刑法第315條之1與刑法第315條之2係各自獨立之罪名，二者無正犯與幫助犯之限制從屬性關係可言，自不受影響，附此敘明。
二、綜上所述，被告所辯屬臨訟卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、核被告就如附表甲編號1至3所示所為，均係犯刑法第315條之2第4項、第1項之意圖營利供給工具便利他人窺視未遂罪。公訴意旨認被告所為已達既遂，尚有未洽，惟此僅行為態樣之別而毋庸變更起訴法條。被告就如附表甲編號2至3所示所為，利用不知情之翟禮彬安裝「多開分身」App，為間接正犯。
二、再意圖營利供給工具便利他人窺視罪，係為保護個人之隱私法益而設，行為人罪數之計算，自應依被告提供便利之「他人」人數計算。本案被告就如附表甲編號1至3所犯，均「他人」不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告如附表甲編號1至3所示3次犯行，均已著手意圖營利供給工具便利他人窺視行為之實施而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告就如附表甲編號2至3所示之付予翟禮彬之費用各3000元
，亦屬其犯罪所得（詳如後述），原判決未予宣告沒收、追徵，自有適用法則不當之違法。
㈡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審
判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文。乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別聲音、影像之同一性，及聲音、影像表現之情緒、動作內涵意義，兼及錄音、影像內容之真實性。而勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第212條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官。查，原判決就「LINE監控與實際操作方式」影片未經勘驗，遽行以上開影片作為認定犯罪事實之證據，顯係以未經合法調查之證據，作為判斷之依據，亦有適用法則不當之違法。
二、被告上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決全部撤銷改判。而定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原審判決關於被告所憑定應執行刑一併撤銷，並另定應執行之刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時正值青壯，不思以正當工作獲取報酬，為獲取私利，恣意販賣「多開分身」App作為窺視他人非公開之言論、談話之工具，可能造成被害人隱私權之侵犯，幸而凃菽芬及其他2位不詳之人尚未依上開程序開啟「多開分身」App監控，未造成實際損害，且被告犯後始終否認有犯罪之故意，難認犯後態度良好，如附表甲編號2至3所示之犯罪所得沒收部分，雖較原判決各增3000元，然本院審酌此部分金額不高，尚無加重其刑之必要；兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、素行，及自述之高中畢業，從事UBER EAT，月薪2至3 萬元，經濟狀況不好，在泰國有結婚，只有在泰國登記，沒有在臺灣登記，沒有小孩，須扶養父親之智識程度、職業及家庭生活經濟狀況（本院卷第108頁）等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及易科罰金折算標準如主文第2項所示。
四、沒收：㈠為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法
預防犯罪，為達遏阻犯罪誘因，杜絕犯罪，以符任何人都不得保有犯罪所得之原則，刑法第38條之1第1至3項規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得均應沒收之，且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。
㈡如附表甲編號1至3所示凃菽芬及其他2位不詳之人，各以其所
示之金額，向被告購買安裝「多開分身」App，已詳述於前，故此部分均為被告之犯罪所得。至於如附表甲編號2至3所示所得中，雖被告各支付3000元予翟禮彬作為安裝「多開分身」App之費用，然此部分屬於被告之成本，依上說明，被告支付予翟禮彬之3000元仍應計入其犯罪所得之內。準此，如附表甲編號1至3所示金額，為被告其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於各該宣告刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭逵提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 112 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。附表甲：
編號 購買者 APP安裝人 時間 金額 (新臺幣) 收款帳戶 備註 1 凃菽芬 陳震曄 109年12月11日 （凃菽芬匯款右列金額至右列帳戶） 2萬元 陳震曄之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶 凃菽芬因無法取得男友手機，而無法使用「多開分身」App窺視男友之LINE訊息（言論、談話）等內容，故未涉犯刑法第315條之1犯行。 2 不詳 翟禮彬 110年1月21日 （由翟禮彬收款2萬元並扣除自己安裝報酬3000元後，匯款右列金額至右列帳戶） 1萬7000元 同上 無證據證明購買者已置於得使用「多開分身」App窺視他人之境地。 3 不詳 翟禮彬 110年3月31日 （由翟禮彬收款1萬9000元並扣除自己安裝報酬3000元後，匯款右列金額至右列帳戶） 1萬6000元 同上 無證據證明購買者已置於得使用「多開分身」App窺視他人之境地。附表乙：
編號 犯罪事實 主文 1 附表甲編號1所示部分 陳震曄犯意圖營利供給工具便利他人窺視未遂罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 附表甲編號2所示部分 陳震曄犯意圖營利供給工具便利他人窺視未遂罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 附表甲編號3所示部分 陳震曄犯意圖營利供給工具便利他人窺視未遂罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。