臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2674號上 訴 人即 被 告 劉育宏0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 張藝騰律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1052號中華民國112年8月2日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30308、52467號、112年度偵字第5659號，移送併辦案號：同檢察署112年度偵字第2218號)，針對有罪之量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正後該條規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案係由被告劉育宏提起上訴，檢察官並未於法定期間內上訴，被告於本院準備程序及審理時表明僅針對原判決有罪之量刑部分上訴，而對原判決認定有罪之犯罪事實、證據、論罪、沒收部分均不爭執(本院卷第80、99頁)，故本院審理範圍僅限於原判決有罪之量刑部分。檢察官於本院準備程序及審理時指摘原判決漏未審酌被告參與犯罪組織之犯罪事實，且於本院準備程序時請求勘驗扣案之被告手機以證明被告涉有參與犯罪組織罪嫌；經核該部分犯罪事實及證據並不在本院審理範圍內，當無審酌及調查之必要，先此敘明。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告依「小豪」指示出售原判決附表編號5所示之毒品咖啡包
6包及愷他命2公克予配合警方之證人李峻卿，然上開毒品並非被告所籌措、分裝，交易價格、數量亦非由被告與購毒者議定所得，難認被告於本案係居於主要謀劃出售者之地位。被告出售之毒品咖啡包6包，經鑑驗含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N二基卡西酮」成分，後者僅為「微量」無法估算純質淨重，此有內政部警政署刑事警察局111年10月28日刑鑑字第1110096184號鑑定書可佐；且被告係出售毒品咖啡包6包及愷他命2公克予配合警方之證人李峻卿，本案並無毒品流入市場，犯罪僅止於未遂階段，對社會危害性甚低。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。是被告犯罪之主觀惡性與客觀危害，尚屬輕微，且有復歸社會之可能性，與長期或大量販賣毒品之毒梟或經常反覆販賣毒品之毒販顯屬有別，客觀上足以引起一般人同情，堪以憫恕，認縱使科以經依法減刑後之最低度處斷刑，猶嫌過重，為期使個案裁判之量刑，能斟酌至當、符合比例原則，實有依刑法第59條規定減輕其刑之必要，並請求宣告緩刑以啟自新。
㈡參酌臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第691號判決事實
，該案被告涉犯販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪，且混合毒品成分同為「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N二甲基卡西酮」。然該案犯罪已達既遂階段，經承審法院援引毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，仍援引刑法第59條規定減輕其刑。較諸本案被告係因家中經濟所困，始受「小豪」蠱惑出售毒品予配合警方之證人李峻卿，販售之毒品尚未流入市場等節，社會危害性顯然較低，原審未適用刑法第59條予被告減輕其刑，認事用法難謂無誤。
三、本院之判斷：㈠刑之加重、減輕事由：⒈毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2
種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」被告經原判決認定係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪而混合2種以上之毒品，自應依上開規定加重其刑。⒉被告雖已著手於販賣毒品行為之實行，惟因購毒者自始無實
際買受之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條
例第17條第2項規定減輕其刑。上述⒈至⒊所示刑之加重、減輕，應先加後減，並遞減之。
⒋刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，經依毒品危害防制第9條第3項加重、刑法第25條第2項減輕及毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑1年10月左右，本院考量第三級毒品對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕販賣，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，當無不知之理，竟仍著手實施本件販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品犯行，擬以新臺幣(下同)7200元之價格販賣毒品咖啡包6包及愷他命2公克而未遂，經警查獲其依共犯「小豪」指示而取得供販賣之毒品咖啡包多達121包(原判決附表編號5至10)、愷他命多達15包(原判決附表編號4)，依其犯罪情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕、縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告雖引用其他案件之判決結果，指摘原判決未適用刑法第59條酌減為不當；然不同案件之事實情節互異，量刑輕重審酌事項亦不盡相同，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案之量刑結果，作為本案是否適用刑法第59條之判斷標準，當予指明。
⒌原判決關於上開⒈至⒋所示刑之加重、減輕事由之有無，均與本院認定之結果相同，此部分認事用法核無違誤。
㈡原判決科刑理由係以行為人之責任為基礎，審酌被告為獲取
不法利益，非法持有毒品並參與販毒犯行，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康，犯後坦承犯行，於原審自陳之智識程度及家庭經濟狀況(原審卷第128頁)，暨其持有及著手販賣毒品價量情形、前科素行等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。經核原判決科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨所陳各情，原判決於量刑理由中率皆有所審酌，被告任憑己意指摘原判決量刑不當，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無可採。又本院既維持原審所處有期徒刑2年8月之刑度，即不符刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件，無從依上訴理由所請對被告宣告緩刑。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官蕭擁溱移送併辦，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英中 華 民 國 112 年 12 月 27 日