臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2745號上 訴 人即 被 告 王譔荏指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列上訴人因重傷害罪案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第292號中華民國112年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第51477號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、乙○○為甲○○之姪子，並一同居住於○○市○里區○○○街00號，其等2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。乙○○於民國111年8月12日晚間8時30分許，在上址住處飲用酒類後，因不滿坐在客廳椅子上看電視之甲○○對於飲水機應否加水表示意見，一時情緒失控，明知電子鍋內鍋為金屬材質製成之堅硬鍋具，且一般人之頭部含括眼、耳、鼻、口等重要感官，更有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹，而甲○○當時年屆94歲高齡，血管已趨老化，且動作遲緩，反應不及，乙○○已預見如以前述電子鍋內鍋朝甲○○之頭部用力猛砸，極易造成甲○○之腦組織受有重大不治或難治之傷害。詎乙○○認為縱使發生重傷害之結果，亦不違背其本意，竟基於重傷害之不確定故意，手持屋內之電子鍋內鍋（未扣案）朝甲○○頭部猛力砸下，致甲○○因而受有腦震盪、顏面閉鎖性骨折、左眼球挫傷伴結膜下出血之傷勢。嗣因乙○○之胞妹王○○見狀出面阻擋，並通知救護人員到場將甲○○送醫急救，始免於造成甲○○重傷害之結果而未遂。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 所定情形為前提。又法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（最高法院110年度台上字第5320號刑事判決參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告乙○○（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於本院言詞辯論終結前以口頭或書面聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表示同意（詳參本院卷第45至46頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告對於上開時、地曾使用電子鍋內鍋攻擊甲○○頭部等情固坦承不諱，惟矢口否認有何重傷害未遂之犯行，並辯稱：我承認我的行為有導致告訴人甲○○受傷，但我並不是手持電子鍋內鍋砸他，而是站在距離他5公尺的地方，往告訴人甲○○所在的方向丟鍋子，告訴人甲○○當時是坐在客廳的椅子上，我當時不太清楚電子鍋內鍋是丟到告訴人甲○○的身體何處，只有看到他的眉角出血，傷勢並沒有很嚴重等語。辯護人則提出辯護意旨略以：被告與告訴人甲○○並無深仇大恨，而被告曾因罹患思覺失調症、雙極性疾患之躁症發作、焦慮症、失眠症狀而就醫，足認其情緒容易失控，並無謀害告訴人甲○○之意念，被告於案發時僅因一時氣憤而持電子鍋內鍋擲向告訴人甲○○，然嗣後並未繼續毆打，而該只電子鍋內鍋材質並非剛硬如石，且告訴人甲○○就醫後身體狀況恢復良好，尚難遽認被告意在使人受重傷，應認被告係基於傷害犯意而為本案犯行；因告訴人甲○○於原審辯論終結前已具狀撤回告訴，請撤銷原判決而諭知不受理等語。
二、惟查：
（一）被告為告訴人甲○○之姪子，並一同居住於○○市○里區○○○街00號，被告於111年8月12日晚間8時30分許，在上址住處飲用酒類後，因不滿坐在客廳椅子上看電視之告訴人甲○○對於飲水機應否加水一事表示意見，竟以電子鍋內鍋攻擊告訴人甲○○，致告訴人甲○○因而受有腦震盪、顏面閉鎖性骨折、左眼球挫傷伴結膜下出血之傷勢等情，業據證人即告訴人甲○○、證人王○○於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（詳參偵字卷第22至25、27至28、62至63頁，原審卷第103至114、115至133頁），並有衛生福利部臺中醫院診斷證明書、告訴人甲○○傷勢照片（詳參偵字卷第35、37頁）、衛生福利部臺中醫院112年4月25日中醫醫行字第1120004174號函及所檢附之告訴人甲○○傷勢回覆摘要、出院病歷摘要（詳參原審卷第71至80頁）附卷可稽，被告對此亦無異詞。此部分之事實堪以認定，先予敘明。
（二）證人即告訴人甲○○於偵訊時證稱：我當時在1樓看電視，被告一直說要加水，我就跟他說才剛加水而已，他就很生氣去拿電鍋朝我頭直接砸下去，我因為顏面骨折，只能吃流質食物，後來是王○○幫忙報警，我才離家就醫等語（詳參偵字卷第63頁）；證人即告訴人甲○○又於原審審理時證稱：案發當日我人坐在客廳椅子上看電視，被告喝完酒回來後，說要去幫飲水機加水，我告訴他飲水機今天早上已經加過水了，被告就拿電鍋內鍋直接從我的頭部砸下去，他是從廚房走到我身邊打我，被告走出來到我身邊，電鍋內鍋就砸下去了，之後被告沒有繼續打我，但他打我那一下就很大力了，被告在過程中還說要去拿菜刀砍我，但我沒有看到他拿菜刀，他打完之後人在廚房等語（詳參原審卷第103至113頁），業已清楚證述被告如何走近告訴人甲○○身旁，再手持電子鍋內鍋朝告訴人甲○○頭部猛力砸下之經過。
（三）而證人王○○於偵訊時證稱：我平常住在3樓，有聽到被告在1樓飆罵的聲音，我就趕快衝下樓，問被告發生什麼事，他只說要加水，並且繼續罵告訴人甲○○，告訴人甲○○在我旁邊，他說只是跟被告說還不用加水，被告就一直罵他，後來被告就突然衝去廚房，拿電鍋的內鍋衝向告訴人甲○○，並且直接拿內鍋朝告訴人甲○○頭部砸下去，告訴人甲○○的頭部就一直噴血，我當時擔心告訴人甲○○會有生命危險，也擔心被告會殺我，所以只敢打119叫救護車，當天我和告訴人甲○○及我兒子就離開家，再也沒有回去，因為怕被告會有更失控的行為等語（詳參偵字卷第62頁）；證人王○○又於原審審理時證稱：當天我在3樓，聽到被告一直用三字經飆罵告訴人甲○○，我就知道有狀況，趕快衝下來，我衝下來後被告還是一直罵，我叫他不要這麼生氣，被告就開始發作了，因為被告喝酒回來，就開始飆罵，被告突然跑到廚房去，把電鍋內鍋拿出來，當時告訴人甲○○在看電視，被告從廚房出來後，就直接拿電鍋內鍋往告訴人甲○○頭上砸，我確定我有親眼目睹，然後血就噴出來了，一直流，整個地上都是，被告並未再打第二下，因為我已經擋住了，被告還是一直罵告訴人甲○○「畜生，你不是很猛，你再起來啊，沒死我打到你死」，然後他又跑回廚房，被告有說要拿菜刀，但我沒有看到他拿菜刀出來，當時我害怕我也會有生命危險，但我沒辦法管那麼多，我趕快先幫告訴人甲○○按著，並撥打電話叫救護車等語（詳參原審卷第116至133頁）。雖證人即告訴人甲○○於原審審理時表示：被告跟我發生衝突時，旁邊並沒有人，王○○是在我被打流血之後，聽到聲音才下來等語（詳參原審卷第109至110頁），似指王○○僅是聞聲下樓查看告訴人甲○○傷勢，並非在場親身見聞案發經過；惟證人王○○於偵訊及原審審理時，均已證稱其有親眼目睹被告持電子鍋內鍋朝告訴人甲○○頭部猛砸之經過，並表示告訴人甲○○的記憶不好等情（詳參偵字卷第62頁，原審卷第131至132頁），再對照證人即告訴人甲○○於警詢時所述：「（問：發生衝突時，是否有其他人在場？）有，我姪女王○○在場，但是我受傷後她就急著幫我把傷口壓住止血」等語（詳參偵字卷第23頁），亦已表明王○○確實在場目睹被告攻擊過程，此與證人王○○前揭所言互核相符。參以告訴人甲○○年逾九十高齡，記憶、表達能力恐已較為衰退，其於案發後相隔未久即接受員警詢問，並提及王○○在場親見衝突過程，此一證詞應受較高之可信性評價，本院綜合上情，因認王○○確有在場見聞案發經過，其所為前揭證述內容適足作為告訴人甲○○指訴被告加害事實之補強證據。
（四）另依被告於警詢時供稱：「我當時在廚房洗電鍋內鍋，因為我叔叔甲○○一直在客廳大呼小叫，我就拿著正在洗的內鍋去跟甲○○理論……」等語（詳參偵字卷第18頁），顯見被告於案發當日與告訴人甲○○發生口角衝突時，其已先手持電子鍋內鍋趨前接近告訴人甲○○，以便雙方進行爭執理論，已難率認被告於原審及本院所稱雙方距離尚有5公尺之辯解屬實。況且遍觀被告於警詢及偵訊時所言，從未提及其在案發當時有與告訴人甲○○相距5公尺之遙，而係直至原審審理期間，始由原審辯護人以其自行測距結果，具狀主張被告與告訴人甲○○相距約為5 公尺（詳參原審卷第15
3、159至160頁），此一說詞之憑信性亦堪存疑。再者，被告於本院審理期日提出其所指稱用以丟擲之電子鍋內鍋，經本院當庭勘驗並予以拍攝、截圖、測量之結果，發現該只鍋具之高度為16公分，直徑20公分，重量為0.396公斤，有卷附審理筆錄及照片在卷可憑（詳參本院卷第83、91至103頁）；此一鍋具雖未經員警於案發當日在犯罪現場及時扣押留存，事後已難單憑被告之片面說詞，率認即為本件之犯案工具，然此仍與證人王○○提供本院參考之鍋具照片（詳參本院卷第65頁）極為近似，應可作為推論被告攻擊告訴人甲○○所用工具材質、大小及重量之用。是依前述之鍋具之材質外觀，再對照卷附衛生福利部臺中醫院診斷證明書所載告訴人甲○○受有腦震盪、顏面閉鎖性骨折、左眼球挫傷伴結膜下出血之傷害，可知告訴人甲○○頭部受創程度並非輕微，亦符合一般成年人手持前揭電子鍋內鍋朝他人頭部猛力揮擊所可能導致之傷勢，倘若被告係從5公尺外之距離，將手中鍋具丟向坐在客廳椅子上之告訴人甲○○，依其不易拋接之鍋具外型且投擲距離非短等情綜合觀察，縱使精確命中遠處之目標物，力道恐已減緩，應無從致令告訴人甲○○遭受腦震盪、顏面骨折等較為嚴重之頭部損傷。由此可知，被告空言辯稱其僅係站立於距離告訴人甲○○5公尺外之地方丟擲鍋具，而非手持鍋具直接砸向告訴人甲○○成傷，且告訴人甲○○當時僅有眉角流血，傷勢不重等語，尚與實情有違，亦屬無憑，要難採信。
（五）按重傷未遂與傷害罪之區別，係以加害人行為時有無重傷之故意為斷。而此一主觀犯意存在與否，係潛藏於行為人內心，通常無法以外部直接證據證明，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合其行為動機、所用兇器種類、加害部位與下手情形、被害人傷勢輕重、雙方當時處境及舉止反應等間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院111年度台上字第3343號刑事判決參照）。被告為49年次之成年男子，依其於本院審理時所提出之衛生福利部臺中醫院診斷證明書記載，雖能證明被告自104、105年間即因焦慮症、失眠等症狀而就醫治療（詳參本院卷第53頁），然應不致使其理解、判斷能力及社會經驗遜於一般人之發展水準，是以被告當知頭部為人之生命中樞，含括眼、耳、鼻、口等重要感官，更有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹；而告訴人甲○○當時年屆94歲高齡，血管已趨老化，且動作遲緩，反應不及，被告如以電子鍋內鍋之堅硬金屬物品朝告訴人甲○○頭部用力猛砸，以告訴人甲○○當時正坐在客廳椅子上之活動範圍及閃避能力而言，已難期待及時採取防禦措施或其他因應作為，而極易造成告訴人甲○○腦組織受有重大不治或難治之傷害。詎被告仍手持電子鍋內鍋朝告訴人甲○○頭部猛力砸下，已造成告訴人甲○○因而受有腦震盪、顏面閉鎖性骨折、左眼球挫傷伴結膜下出血等傷勢，如非王○○在場阻擋並電召救護車前來將告訴人甲○○送醫治療，恐無法迴避重傷害結果之發生。是以被告既已預見可能造成告訴人甲○○頭部受有重傷，卻仍執意為上開行為，足徵其認為縱使發生重傷害之結果，亦不違背其本意，堪認被告主觀上有重傷害之不確定故意甚明。
（六）至於被告於本院辯稱其只是隨手丟出電子鍋內鍋，並非故意丟向告訴人甲○○，當時沒有想到會砸到告訴人甲○○等語（詳參本院卷第85至86頁），核與前述積極事證相違，顯非實情，並不足取；而辯護人主張被告並未持續毆打告訴人甲○○，電子鍋內鍋亦非剛硬如石，且告訴人甲○○恢復狀況良好，尚難遽認被告有意使告訴人甲○○受重傷等語（詳參本院卷第106頁），恐已忽略證人王○○於原審審理時證稱：「（問：是否有再打第二下？）沒有，因為我已經擋住了」等語（詳參原審卷第132至133頁），足徵被告未能持續朝告訴人甲○○攻擊，係因王○○居中阻擋之緣故，無從據此推認被告僅有傷害犯意；且電子鍋內鍋既為烹煮米飯之工具，不僅質地堅硬且可承受高溫加熱，復經本院當庭勘驗如上，自可充作致使他人受重傷害之犯罪工具，殆無疑義；至於告訴人甲○○身體恢復狀況如何，仍取決於其是否在案發後立即就醫，及相關醫療處置是否得宜，不能反推被告於犯罪時並無造成告訴人甲○○重傷害之預見及容任結果發生之主觀心態。辯護人徒執上情為辯，亦有可議，難認允洽。
三、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯各節均有未洽，不足為取。本案事證已臻明確，被告重傷未遂犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查被告基於重傷害之不確定故意，持電子鍋內鍋砸向告訴人甲○○頭部，顯已著手於重傷害犯罪之實行，然最終僅造成普通傷害之結果。核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。
二、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。查被告與告訴人甲○○為叔姪關係，於案發時並一同居住於○○市○里區○○○街00號，具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，則被告對告訴人甲○○所為之重傷未遂犯行，應構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對此並無科處刑罰之規定，仍應以刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪論處。
三、公訴意旨雖以被告於案發時對告訴人甲○○稱：「不是很猛？你再爬起來啊，我直接打到你死，畜生，沒死打到你死」等語，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌而據以起訴。惟殺人未遂罪之成立，應以加害人主觀上有無殺意為斷。而殺人決意乃行為人之主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含事前準備行為、實行行為及事後善後行為等，法院應就調查所得的各項客觀事實，為整體觀察以綜合判斷，而探究、認定行為人之主觀犯意（最高法院111年度台上字第2778號刑事判決參照）。至於行為人在犯案過程中所為放話、叫囂或斥責，無非反映其激動或盛怒情緒，未必均能彰顯行為人內心之真實意念，仍不足以作為判定有無殺意之絕對標準。依證人即告訴人甲○○、證人王○○於原審審理時所述，雖均提及被告於出手攻擊時有向告訴人甲○○表示「要打到你死」或「沒死我打到你死」等語，惟被告當下既然處於飲酒後之微醺狀態，大腦認知功能恐已受到酒精影響，言詞難免較為誇大渲染而流於情緒宣洩，尚難憑此遽認被告必有殺害告訴人甲○○之犯意。而本案之發生係導因於被告與告訴人甲○○就應否於飲水機加水一事意見歧異，告訴人甲○○並未於事前對被告有所挑釁或侮辱，被告亦無進一步持菜刀攻擊告訴人甲○○之舉動，衡諸被告當下所受之刺激程度及外顯行為，實難率謂被告於行為當時已萌生殺害告訴人甲○○之主觀決意。公訴意旨未見及此，仍援引刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪名起訴被告，已非允洽，自有可議，爰於同一社會基本事實之範圍內，依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條為前述重傷未遂罪，並經原審及本院於審理期日當庭將變更後之罪名告知被告及辯護人（詳參原審卷第100、173頁，本院卷第80頁），而無礙於被告訴訟上防禦權之行使。
四、又按刑法第27條第1 項後段規定，「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即，至少須為與自己防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發生結果；或其防止結果行為，尚有未盡，而係因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止未遂（最高法院108年度台上字第584號刑事判決參照）。觀諸卷附衛生福利部臺中醫院診斷證明書及傷勢照片所示，告訴人甲○○因被告上開行為所受之傷勢，為腦震盪、顏面閉鎖性骨折、左眼球挫傷伴結膜下出血（詳參偵字卷第35、37頁）；另依衛生福利部臺中醫院112年4月25日中醫醫行字第1120004174號函及所檢附之告訴人甲○○傷勢回覆摘要，載稱：「病患住院期間曾會診眼科（111年8月15日），病患視能並無明顯減損，不符合刑法關於重傷之定義」等語（詳參原審卷第71至73頁）；且告訴人甲○○於原審審理時到庭證述案發經過，均能清楚回答且切合題旨，足徵其大腦認知功能並未明顯減損。準此以言，告訴人甲○○雖遭被告基於重傷害之犯意而手持電子鍋內鍋朝頭部猛砸，幸經在旁之王○○阻擋制止並電召救護車前來將告訴人甲○○送醫急救，經由醫師妥善治療後，其傷勢尚未達於腦組織受有重大不治或難治之重傷害程度，然此結果之不發生並非被告已盡防止行為所致，參諸前揭說明，仍屬障礙未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按重傷害既遂犯之刑予以減輕。
五、另按立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號刑事判決參照）。被告罔顧其為告訴人甲○○之姪子，其等2人並一同居住在案發地點，卻因細故萌生重傷害犯意，而持堅硬之電子鍋內鍋猛砸告訴人甲○○頭部成傷，被告所為已難為法律秩序所容許，固應科處相當責罰，以彰顯刑罰法律不容任意違犯之重要價值。惟考量被告原本即罹患有焦慮症、失眠等身心症狀，有衛生福利部臺中醫院診斷證明書在卷可佐，且其當時處於飲酒後之心神狀態（未達於辨識能力、控制能力有所欠缺或顯著減低之程度），情緒易受酒精作用影響而失控，始會因飲水機應否加水之日常瑣事衍生後續暴力衝突；況被告當時僅有持電子鍋內鍋猛砸告訴人甲○○一下，別無其他粗暴之攻擊行為，而告訴人甲○○經送醫救治後，其身體恢復狀況尚佳，並未造成腦組織重大不治或難治之重傷害，亦未嚴重減損其他身體機能；尤其被告已於原審審理期間，與告訴人甲○○調解成立，且告訴人甲○○更表明不欲追究被告之刑事責任，有臺灣臺中地方法院112年度中司刑移調字第761號調解程序筆錄在卷可稽（詳參原審卷第95至96頁）。是依前述被告犯罪情狀、犯後態度及告訴人甲○○受傷程度綜合觀察，核與刻意朝向同一攻擊目標反覆施暴、造成非輕傷勢或後遺症之情形已然有別，倘處以重傷害罪並依未遂犯規定減輕其刑後之處斷刑下限即有期徒刑2年6月，衡諸被告所為仍稍嫌過重，非無情輕法重之虞，難謂在客觀上不足以引起一般人同情而有可值憫恕之處。本院考量被告上述特殊原因與環境，認為即使宣告重傷害未遂罪依法減輕後之最低度刑期猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認為被告所涉重傷未遂犯行明確而予論科，固非無見。惟查：被告於本案所犯另有前述特殊原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告重傷害未遂罪之處斷刑下限猶嫌過重，應依刑法第59條予以酌減其刑，較屬妥洽，已如前述；原判決未能斟酌上情，仍量處被告有期徒刑2年6月，而未適用刑法第59條予以酌減其刑，所為量刑即難謂允洽。被告提起上訴主張其僅有傷害之犯意，對於重傷害未遂罪仍矢口否認，並希望本院斟酌其為家中經濟支柱，又患有精神疾病，請予從輕量刑。惟被告於本案所為如何認定具有重傷害之不確定故意，而非僅有普通傷害之主觀犯意，業經本院詳予說明論述如前，茲不贅述。被告仍執陳詞否認其有重傷害故意，已非可取，此部分之上訴並無理由；而就被告上訴指摘原判決量刑過重乙節，則與本院前揭論述尚無不符，自非無憑，被告就此部分之上訴為有理由。則原判決既有前述違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人甲○○為叔姪關係，且共同居住於一處，對於彼此生活習性理當知之甚詳且充分理解，縱使偶因生活瑣事欠缺溝通以致造成誤會，亦應設法謀求協商解決之道，而非率然施暴而使對方蒙受精神上及身體上之損傷；尤其告訴人甲○○現已年逾九十高齡，體力衰退，反應不及，更加無法承受外在之攻擊力道。詎被告無視於此，僅因飲水機應否加水之細瑣小事，竟不惜持電子鍋內鍋朝告訴人甲○○頭部猛砸，其情緒管控明顯欠佳，自制能力亦有未足，殊值非難；再參以被告係以鍋具攻擊告訴人甲○○頭部，且其力道非輕，對於已屆高齡、血管老化之告訴人甲○○而言，實已嚴重威脅身體健康及生命存續；惟念及被告罹有焦慮症、失眠等身心症狀，又因飲酒緣故而一時情緒激動，於本案犯罪過程中並未持續攻擊告訴人甲○○，最終造成告訴人甲○○受有腦震盪、顏面閉鎖性骨折、左眼球挫傷伴結膜下出血等傷勢，而未達重傷害之程度，被告又於原審審理時與告訴人甲○○調解成立，告訴人甲○○並具狀表示撤回告訴，有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄在卷可憑；再參以被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、與告訴人甲○○平日之關係、被告於本院審理期間所提出之診斷證明文件及藥袋、於原審審理時自述具有高工畢業學歷之智識程度，目前擔任保全工作，月薪約新臺幣（下同）3萬元，需要扶養母親，家庭經濟狀況勉持（詳參原審卷第187頁）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。
三、再按刑法第74條第1 項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第5502號刑事判決參照）。被告無視於本案卷內各項積極事證，迄今仍以其並非有意攻擊告訴人甲○○或欠缺重傷害故意為辯，其矢口否認犯行，犯後態度已有可議；再觀諸被告於本案發生後與其他家人之通訊內容，仍顯露其對於告訴人甲○○心存怨恨（詳參偵字卷第38頁），難認其有暫不執行刑罰為適當之情形，爰不宜諭知緩刑，併此敘明。
四、至於被告犯罪所用之電子鍋內鍋既未扣案，且與違禁物之性質有間，並非依法應予諭知沒收之物品，而該只鍋具乃一般住家常見之廚房用品，僅因被告隨手拿取而淪為犯罪用途，倘逕予諭知沒收，對於預防並遏止犯罪之助益極為有限，而不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 112 年 12 月 26 日