臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2798號上 訴 人即 被 告 吳俊賢000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 周仲鼎律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1368號中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第896、897號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實吳俊賢明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC），係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告，屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟為協助友人陳億薪（起訴書誤載為陳憶薪，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第1432號追加起訴，由原審另行審結）販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，而與陳億薪共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由吳俊賢以其所有之iPhone
6S行動電話（搭配使用門號0000000000號），於民國110年9月10日21時30分前某時許，使用該手機內通訊軟體Line，以暱稱「潘志遠」主動傳送販賣毒品咖啡包之訊息予友人吳玥緹（原名吳梅菁），並傳送其微信帳號「Hank94530」（暱稱「(鴨子圖案)」）予吳玥緹加入好友，吳玥緹之男友楊承翰在旁得知上情，欲向吳俊賢購買毒品咖啡包，遂透過吳玥緹所使用門號0000000000號行動電話安裝之通訊軟體微信與吳俊賢聯繫購買毒品咖啡包之金額、數量及交易地點，嗣於同日21時30分許，楊承翰騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載吳玥緹前往交易地點即臺中市北屯區松竹路松竹寺對面之公車站牌前，吳俊賢與陳億薪到場後，陳億薪將含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包5包交給楊承翰，楊承翰則當場遞交價金新臺幣（下同）2000元給吳俊賢，並旋即與吳玥緹一同前往臺中市0區00路0段0號之「優勝美地汽車旅館」，施用其向吳俊賢、陳億薪所購得之上開毒咖啡包5包。嗣楊承翰於同年月11日2時許，在臺中市○○區○○路000號之「GOGO HOTEL」附近，以1萬3000元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包50包後（楊承翰所涉持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，另經原審以110年度訴字第2421號判決判處有期徒刑8月確定），於同日2時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經臺中市西屯區西屯路與漢口路口時，因上開機車係違法改裝而為警攔查，並扣得上開毒品咖啡包50包，另於同日4時50分許，經警採集楊承翰之尿液送驗，結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，並經吳玥緹及楊承翰供出上情而查獲。
貳、證據能力：檢察官、上訴人即被告（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有上開犯罪事實，然辯稱：我應該是幫助云云，其辯護人為被告辯護稱：被告僅負責與吳玥緹、楊承翰聯繫，並未涉及販賣毒品構成要件之行為，毒品也非被告所有，楊承翰也稱毒品係陳億薪交給付，顯見毒品是陳億薪所有，被告也未收取價金，故被告之行為並非販賣毒品之構成要件，至多僅成立幫助犯等語。
二、惟查，被告上開犯行，已據被告於檢察官偵查中、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵緝896卷第43至45頁，聲羈卷第19至22頁，偵緝897卷第125至127頁、原審卷第27至31頁、第67至73頁、第238頁，本院卷第60、130頁），核與證人吳玥緹於警詢及偵查中之證述（見他卷第13至17頁、第103至109頁、第129至133頁，偵6957卷第33至37頁，偵緝897卷第221至223頁）、證人楊承翰於警詢、偵查及原審審理時之證述（見他卷第103至109頁、第115至119頁，偵6957卷第19至23頁，偵緝897卷第167至171頁，原審卷第211至230頁）均大致相符，並有刑事警察大隊偵八隊偵查報告及警員職務報告（見他卷第5至7頁、第167至169頁、第179頁、第195至196頁，偵6957卷第59至61頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：吳玥緹、楊承翰）（見他卷第19至25頁、第121至127頁、第135至141頁，偵6957卷第25至31頁、第39至45頁）、證人吳玥緹與暱稱「潘志遠」之LINE對話紀錄截圖、與暱稱「（鴨子圖片）」、「薪」之微信對話紀錄截圖（見他卷第27至37頁、第143至153頁，偵6957卷第47至57頁）、車牌號碼000-000號重型機車車輛詳細資料報表（見他卷第63頁）、被告所用門號0000000000號之通聯紀錄調閱查詢單、台灣大哥大個人基本資料查詢《申請人：被告吳俊賢》、雙向通聯及IP位置查詢結果（見他卷第67、157頁，偵6957卷第67至72頁）、證人吳玥緹所用門號000000000號之台灣大哥大個人基本資料查詢《申請人：葉秀貞》、雙向通聯及IP位置查詢結果（見他卷第161頁，偵6957卷第79至87頁）、證人楊承翰所用門號0000000000號《申請人：楊雅斐》之遠傳通訊數據上網歷程查詢結果（見偵6957卷第73至77頁）、證人楊承翰之勘查採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、正修科技大學超微量研究科技中心110年10月4日尿液檢驗報告（見他卷第189、191、193頁）等在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符。另被告雖曾否認有向證人楊承翰收取價金2000元一事（見原審卷第30、69頁），證人楊承翰則於原審審理時，經檢察官訊問時證稱：「（問：他們兩個人都出現的時候，那時候是如何交易的？是否可以陳述？）我到的時候，我先跟吳俊賢聊天，『薪』在旁邊，藥也是『薪』拿出來的，可是我忘記錢我是拿給『薪』還是拿給吳俊賢，這我真的忘記了。」（見原審卷第215頁）「（問：你錢是拿給『薪』或是吳俊賢這個人你忘記了？）我忘記了，應該是拿給『薪』，因為藥是『薪』他拿給我的，錢也應該是拿給他，但我真的忘記我錢是拿給誰，太久了。（問：你之前講，這個『薪』交毒品給你，我錢交給吳俊賢，這個是你之前講的？）可能是講錯，因為那個時間點太久了，而且我那時也被關快一年。（問：你是否記得你有這樣講？)我記得我有這樣講，但是那時候我也是講的很模糊，因為錢給誰我真的忘記了，但毒品是『薪』拿出來的。」（見原審卷第216頁）、「（問：問那時候你交錢給誰，交多少錢你是否記得？）我忘記了。（問：之前是說2000元？）對，那就是2000元。（問：這2000元交給吳俊賢或『薪』，你現在忘了？）對。」等語（見原審卷第216至217頁），然本案交易當時，係由共犯陳億薪將毒品咖啡包5包交給證人楊承翰，證人楊承翰將毒品價金交給被告乙節，迭經證人楊承翰於110年10月5日、111年6月13日檢察官訊問時證述明確（見他卷第104頁，偵緝897卷第169頁），審酌證人楊承翰於偵查中所為之證述，離案發時間較近，記憶理應較為深刻，且被告亦稱其對於細節記憶並非十分清楚，僅係依其印象而為，證人楊承翰亦有可能將價金交付自己（見原審卷第30、69頁），衡情被告在場順手收取證人楊承翰遞交之毒品價金，再當場轉交予共犯陳億薪，與一般生活經驗無違，是認證人楊承翰於偵查中之證述應與事實相符，而可採信，被告於交易當時，確曾經手收取證人楊承翰交付之毒品價金，應堪認定。
三、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院112年度台上字第586號刑事判決意旨參照）。查，被告雖辯稱只是幫助意思云云，然被告除於通訊軟體與楊承翰聯繫交易金額、數量及交易地點，復於交易時，與陳億薪一同前往，收取楊承翰交付之價金，轉交陳億薪等情，已據本院認定如前，被告所為均屬販賣毒品之重要構成要件之核心行為，縱被告基於幫助之犯意為之，仍應負共同販賣毒品之罪責。是以被告所辯尚非可採。
四、綜上，本件事證明確，被告本案共同販賣第三級毒品犯行可以認定，應予依法論科。
肆、論罪量刑之理由：
一、查4-甲基甲基卡西酮，係為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品，進而著手販賣行為，其持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告與共犯陳億薪就上開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、刑之減輕：㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及歷次審判中均自
白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項前段定有明文。此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力（最高法院110年度台上字第3525號刑事判決意旨參照）。查被告於111年5月12日檢察官偵查中供稱：「（問：你是否有使用上開微信ID傳送販毒的訊息給其他人過？）之前的時候有，但我已經離開那個圈子一段時間了。我之前有施用毒品的時候，我知道有朋友在販毒，我將購毒者推薦給我朋友。（問：110年9月10日晚上9點半在台中市北屯區松竹路松竹寺對面的公車站牌前，你是否有將第三級毒品成分的毒咖啡包交給楊承翰，並向楊承翰收取2000元的價金？）對方一男一女過來，我跟我之前一個有在賣毒的男性朋友過去，我朋友把咖啡包交給那個男生，對方那個男生把錢交給我朋友，我在旁邊。去現場交易前，那個女生用微信問我說我這邊有沒有在販賣毒品的朋友，我跟她說有，我跟他說交易的地點，對方那個女生說要過來，我跟我朋友就過去現場交易了。」「（問：你的意思是指你有協助你朋友陳億薪與購毒者聯繫？）是。就是把我的手機給我朋友。（問：本案你否認有跟友人陳億薪共同販毒給對方？）是。我否認。（問：本案你有坦承協助你朋友販毒給對方嗎？）這個我承認。 」等語（見偵緝896卷第43至45頁）；於檢察官聲請羈押，經原審訊問時供稱：「（問：對檢察官聲請羈押之犯罪事實及法條【即毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪】，有何意見？）我全部承認犯罪。」等語（見聲羈卷第19至22頁）；於111年5月25日檢察官訊問時供稱：「（問：你有傳咖啡包的照片給吳梅菁，並說咖啡包的價格？ ）我先傳照片給吳梅菁，吳梅菁說他要，因為我不懂交易流程，所以我將手機拿給陳億薪，由陳億薪自己跟吳梅菁談。（問：你為何要傳毒咖啡包的照片給吳梅菁？）
因為陳億薪說他缺錢，問我有沒有朋友要買毒咖啡包，我就幫他找人購買。（問：你有用LINE暱稱潘志遠？）那是之前我使用的LINE的暱稱。（問：提示110他7054卷，這是你跟吳梅菁間的對話？）是。（問：對話過程中你有提到交易數量跟金額？）是。但東西不是我的，多少錢我也不知道，之後就讓吳梅菁自己跟陳億薪談。（問：你是跟陳億薪一起要賣毒咖啡包給吳梅菁及男性友人？）我是跟陳億薪一起去交易，我認為我頂多算幫助。我沒有任何利益，我只是幫陳億薪介紹。……（問：有無其他意見或陳述？ ）我否認販毒，我是跟陳億薪共同犯罪，但我只是幫助而已。」等語（見偵緝897卷第125至127頁），是被告於偵查中已就其與共犯陳億薪共同販賣毒品犯行有所承認，僅對於犯罪行為之法律評價有所誤解，而認知此係為幫助行為，並於原審、本院準備程序及審理時均承認販賣第三級毒品犯行，已符合偵查及歷次審判中均自白之減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告於偵查中供出販賣之毒品來源為共犯陳億薪，經臺灣臺
中地方檢察署檢察官據以簽分偵辦後，於111年8月4日以111年度偵字第1432號追加起訴共犯陳億薪，現由原審以111年度訴字第1712號審理中，有追加起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第97至108頁），是本件有因被告供述而查獲共犯陳億薪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告再遞減輕其刑。
㈢辯護人雖為被告主張應依刑法第59條之規定酌減其刑，然查
，毒品對他人身體健康有重大危害，為我國政府大力宣導而眾所周知之事，被告就毒品對他人身體健康、對社會之危害顯難諉為不知，另較諸販賣第一級毒品罪法定刑之嚴峻，本案被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑已屬較輕，且被告就本件犯行業依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定減輕其刑，其最低法定刑已大幅下降，實難認本件之犯罪情狀有何情堪憫恕、科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無再依刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，附此敘明。
伍、上訴駁回之說明：
一、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。而原判決認被告犯罪事證明確，適用相關之規定，敘明沒收及不予沒收之理由（詳後敘述），且原判決之科刑，乃以卷內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準據，就被告之量刑詳為審酌並敘明理由（原判決第7頁第28行至第8頁第6行），未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當，對於何以不依刑法第59條規定酌減其刑，原判決亦已詳述理由，本院認屬妥適及正當。被告在本院未提出其他有利證據，其量刑因子並未改變；又審之被告本案所犯販賣第三級毒品犯行，法定刑為7年以上有期徒刑，經依上開規定減輕其刑後，處斷刑為1年2月以上有期徒刑，原判決依被告犯罪情狀，量處有期徒刑1年10月，核屬低度之量刑，並無過重情事。是被告上訴指摘原判決未審酌刑法第59條規定、請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
二、辯護人雖請求對被告為緩刑宣告，然被告因偽造有價證券罪等案件，經臺灣新竹地方法院於112年3月16日以111年度易字第714號判決判處有期徒刑1年9月，緩刑4年，並於同年5月16日判決確定，此有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第267至272頁，本院卷第44至45頁），而該案尚在緩刑期間，其刑之宣告尚未失其效力，且前案判決至今尚在5年內，故本案尚不符合刑法第74條第1項第1款或第2款宣告緩刑之要件，附此敘明。
三、沒收部分：㈠未扣案之iPhone 6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張、IMEI：000000000000000）雖未扣案，惟係被告所有，並供本案犯罪所用之物，業據被告於原審訊問時供述在卷（見原審卷第30頁），並有門號0000000000號之申登資料及行動上網歷程紀錄在卷可稽（見偵6957卷第67至72頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告於偵查中及原審審理時供稱，其因介紹證人吳玥緹向共
犯陳億薪購買毒品，並未分得任何利益或販毒所得（見偵緝897卷第126頁，原審卷第238頁），卷內復無證據證明被告因本案犯罪從中獲取任何報酬或不法利得，自無諭知沒收犯罪所得或追徵其價額之餘地，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃雅鈴提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣法 官 楊 陵 萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 113 年 2 月 27 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。