臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2868號上 訴 人即 被 告 陳冠綸0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘上列被告因違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴緝字第51號中華民國112年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27870號、第28333號、第28898號、第30162號、第31888號、第32303號、第33461號、第33664號、110年度少連偵字第334號、第370號、第415號、第523號），對於原判決「刑」部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍的說明：上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項分別定有明文。又上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔，修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收或保安處分單獨提起上訴；而第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑（含宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑）部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名及沒收部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。原審認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其犯罪事實欄所載參與犯罪組織之犯行，因而論處犯參與犯罪組織罪刑，並諭知未扣案之犯罪所得沒收及追徵。嗣被告不服，提起上訴，被告於本院準備程序及審理時陳述之上訴範圍，表示僅對原判決關於量刑部分提起上訴（見本院卷第152、380頁），至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒收），均未上訴，並撤回量刑部分以外之上訴，亦有被告出具之撤回上訴聲請書附卷為憑（見本院卷第323頁）。被告僅就原判決之科刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，被告之上訴效力及範圍並不及於原審認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，是本院審理範圍僅限於原判決關於「刑」部分，且本院應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名為基礎，據以審查論認被告針對量刑不服之上訴理由是否可採。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，被告坦承犯行，應無依累犯加重其刑之必要，另請依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑，以勵自新等語。
三、本院就被告對原判決之刑一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之加重、減輕事由：
㈠累犯加重部分：
1.法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑（最高法院112年度台上字第345號判決意旨參照）。即累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，若其對於刑罰之反應力薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則。
2.本案依檢察官起訴書及原審蒞庭檢察官之主張及舉證，可知被告前曾因⑴詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院102年度易字第237號判決各判處有期徒刑5月（共9罪）、6月、7月、8月（共3罪）、11月（3罪）、1年、1年5月，得易科罰金部分應執行有期徒刑1年9月，不得易科罰金部分應執行有期徒刑3年9月，上訴後，經臺灣高等法院102年度上易字第2796號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑3月（共11罪）、5月（共6罪）、6月（共2罪），應執行有期徒刑2年2月確定；⑵詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院102年度易字第309號判決判處有期徒刑4月（共2罪），應執行有期徒刑6月確定，上開各罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑2年6月確定，經移送入監執行，於民國107年6月29日縮短刑期假釋出監，並於108年7月13日保護管束期滿視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，並經被告於原審及本院審理中對前述證據所載內容的真實性不予爭執。從而，被告受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯原判決所認定有期徒刑以上之參與犯罪組織罪，已符合刑法第47條第1項構成累犯的要件。
3.關於本件被告是否需依累犯規定加重其最低本刑，本案檢察官就被告構成累犯之前案事實，於原審以起訴書主張被告構成累犯及應加重其刑，並提出刑案資料查註紀錄表為證，復於原審公訴蒞庭時主張應依累犯加重其刑等情，並陳明應加重其刑之理由，本審檢察官公訴蒞庭時亦主張：被告於前案執行完畢後5年以內故意再犯本案之罪，足認被告對刑罰的反應力薄弱，另考量被告參與犯罪組織是以販賣毒品為主要目的，被告存有惡性，被告無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自有予以加重其刑之必要等語。足認檢察官已具體就被告構成累犯之事實及應依累犯加重之理由提出證明方法及釋明。
4.被告上述構成累犯的前案，是於108年7月13日保護管束期滿視為執行完畢，被告參與本案犯罪組織開始的時間，距離前案執行完畢相距約1年多，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的初期，並非已經相距甚久。又被告前案乃是故意犯罪（詐欺罪），已顯示其法敵對的惡性，卻又在保護管束期滿視為執行完畢後尚非甚久的時間，又再犯本案參與犯罪組織罪，可見其未能因前案的執行而知道警惕。考量被告前案與本案罪質不同、犯罪所造成之損害、被告犯罪動機等事項，足認被告具有特別之惡性，及對於刑罰之反應力、自制力及守法意識顯然薄弱。此外，依據司法院釋字第775號解釋意旨，於裁量是否依累犯規定加重最低本刑時，是否符合「罪刑相當」原則，乃是判斷重點。本院衡酌原判決認定被告所犯參與犯罪組織罪，依其犯罪情節，並無司法院釋字第775號解釋意旨所示應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之罪刑不相當情形。綜上所述，被告就原判決所認定之參與犯罪組織犯行，應依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號意旨，予以加重其最低本刑。
㈡組織犯罪防制條例部分：
1.行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項業於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效施行。原修正前係規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後係規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，屬刑法第2條第1項所指法律有變更之情形，上開規定修正後，將減刑之規定限縮於偵查及「歷次」審判中均自白始得依該條規定減輕其刑，顯較修正前規定嚴格，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用被告行為時之修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定。
2.被告於偵查、原審及本院審理時，均坦承參與犯罪組織犯行，應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。原判決未就組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定部分為新舊法比較，雖有微疵，然經比較新舊法律，仍應適用修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，對於本案所應適用法律及結果並無影響，應由本院逕予補充敘明即足，並無撤銷原判決之必要，附此敘明。
3.鑑於加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，故106年4月19日修正公布、同年月21日施行之組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書增訂「參與」犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。是此項但書寬典，依其文義，係針對單純「參與」犯罪組織者而設，賦予法院審酌個案特殊性之量刑調節機制（最高法院112年度台上字第4267號判決參照）。觀諸被告參與本案之販賣毒品集團係透過縝密之計畫與分工，持續以實施販賣第三級毒品或販賣混合第三、四級毒品為手段而牟利之具有完善結構之組織，顯然危害社會治安，自彼此分工情節觀之，被告係擔任該集團之「販毒小蜜蜂」，負責依照「總機」指示，將毒品交付購毒者並收取販毒價金（按：檢察官並未起訴被告有何具體販毒之行為），參與程度非低，犯罪情節難認輕微，尚不得依組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕或免除其刑。又本案依卷存證據尚無法證明被告就參與犯罪組織部分有自首並自動脫離其所屬之犯罪組織，或有因其提供資料而查獲該犯罪組織，亦無從依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項前段規定減輕或免除其刑，附此說明。
4.106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正），就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，業經司法院釋字第812號解釋宣告自該解釋公布之日即110年12月10日起失其效力，且於112年5月24日修正公布時刪除，自無適用上開規定，對被告再為強制工作之諭知。
㈢被告無刑法第59條適用之說明：
1.刑法第59條業於94年2月2日修正，其修正理由謂：「科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」「依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」是刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照）。
2.查被告正值青壯，非無謀生能力，不思以正途賺取錢財，依原判決認定之犯罪事實，被告為圖一己之利參與本案販毒集團組織，並擔任該集團之「販毒小蜜蜂」，核屬本案販毒集團組織販賣毒品犯行中不可或缺之角色，依原審檢察官於原審蒞庭論告，雖未起訴被告有何具體販毒之行為，惟被告於參與本案販毒集團期間已獲取新臺幣10萬元之報酬，犯罪情狀並非輕微，被告犯後雖坦承犯行，然被告所參與本案之販毒犯罪集團組織係以販賣毒品牟利為目的，本即為法所不許且社會大眾難以容忍之犯罪，被告明知此情仍犯之，自無特殊之原因與環境值得同情，綜合被告犯罪整體情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，或科以最低度刑仍嫌過重的情形，自無刑法第59條規定之適用。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，並審酌被告為圖賺取金錢，無視
國家杜絕毒品之禁令及毒品對於他人身心健康、社會秩序危害至深且鉅，參與本案販毒集團犯罪組織，並於販毒集團內擔任販毒小蜜蜂，與本案販毒集團成員分工合作，所為實不足取；考量被告於本案販毒集團之參與程度及角色、時間，及本案販毒集團犯罪組織具有相當規模；參酌被告坦承犯行之犯後態度；兼衡被告之犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。依原審上開裁量意旨，可認已經適度審酌本件侵害法益之類型與程度、被告參與程度、行為期間、犯罪行為之情節等各情，經核原判決量刑應屬妥適。
㈡被告上訴請求不要依累犯加重其刑，及依刑法第59條酌減其
刑，從輕量刑云云。惟被告有依累犯加重其刑之必要，及被告何以不符刑法第59條之規定，業經本院說明如前。且按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院112年度台上字第4090號判決參照）。原審認被告犯罪事證明確，依原判決認定之犯罪事實及罪名予以科刑，除審酌被告前述之累犯前科外，原審參酌刑法第57條各款所列情狀，審酌被告之犯罪情節、所生危害、參與程度、犯後態度、生活狀況等，量處被告有期徒刑8月之刑度，衡酌被告經原審論處之參與犯罪組織犯行，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，顯然已屬從低度量刑，未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，屬裁量權之適法行使，難認有何過重或不當之情形，原審之科刑判決，即應予維持。被告執前詞提起上訴，僅就原審之量刑再次爭執，惟上訴意旨所述各情不足以變更原審之量刑基礎，被告上訴指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，由檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑（主筆）
法 官 簡 源 希法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 于 君中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
附錄本案科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。