臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2099號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 尤國城選任辯護人 馮鉦喻律師（法扶律師）被 告 尤凱民選任辯護人 許世昌律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1845號，中華民國112年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30226號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第37535號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知上訴人即被告甲○○（下簡稱被告）、被告乙○○有罪部分之判決，其認事用法、量刑及沒收，均無不當，應予維持（原審判決被告乙○○被訴於民國111年7月2日強盜丁○○財物公訴不受理部分，未經檢察官上訴，已告確定），除原審判決第1頁第28行之110年7月2日應更正為111年7月2日，及理由補充如下外，餘皆引用第一審判決書中關於被告二人有罪部分記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官及被告甲○○上訴意旨部分：㈠檢察官上訴意旨略以：
1.被告甲○○就犯罪事實一之㈠部分，依法院勘驗被告甲○○所提供案發當時之錄影畫面，及證人即告訴人丁○○（下僅稱其姓名）於原審證述內容，可知被告甲○○、乙○○與丁○○之身材相比，較為高大壯碩，而本案案發當時晚上10點許，天色已昏暗，該處公園亦無其他行人經過，丁○○抵達現場時，先遭不認識之被告甲○○、乙○○其中1人拉到一旁涼亭，已足以使丁○○心生畏懼，再加上被告甲○○、乙○○2人佯稱為警員，過程中喝斥命丁○○蹲下，一見丁○○欲起身，被告甲○○又大聲喝斥丁○○蹲下，乙○○也在一旁附和，丁○○只能依被告甲○○、少年乙○○之指示，將身上現金8,500元及香菸放在地上，任由被告甲○○及乙○○取走財物，且被告甲○○命其待在現場約40分鐘都不敢離去，顯見丁○○當時之自由意志完全受到壓制，而難以抗拒，被告甲○○、少年乙○○所為，已構成刑法第328條第1項之普通強盜罪嫌。
2.被告甲○○、乙○○就上開犯罪事實一之㈡部分，依被告乙○○於警詢、偵訊中供述，可知告訴人戊○（下僅稱其姓名）一到被告二人指定地點，轉頭見到被告乙○○即要逃離，然被告甲○○即手持鋁棍1支從前方攔阻，被告二人隨即將戊○拉至旁邊草叢，命其蹲下，被告二人雖佯稱為警員等語，然被告乙○○即徒手毆打戊○之臉頰2下、頭部4下等情，依當時天色已晚，並無其他路人經過，被告二人身材壯碩，各手持對人之生命、身體造成危害之鋁棍1支，攔阻戊○離去，並將戊○拉至旁邊草叢，命令其蹲下，戊○已無法離開現場，並非原審判決所認定戊○當時可以趁機離開現場之情事。又戊○在此過程中質疑被告二人所稱之服務警局地點，及表示警員應返還其所交出之財物等情，因此戊○對於被告二人佯稱為警員等情是否陷於錯誤，並非無疑問。綜觀案發當時被告二人各手持鋁棍，且被告乙○○已對戊○為上開施暴之行為，戊○無法逃離現場，亦不敢為任何反抗，僅能依被告二人指示而交付上開財物，顯見被告二人行為已使戊○喪失支配財產之意思決定自由，被告二人之行為已構成刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌。
3.綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡被告甲○○上訴意旨略以：
1.被告所為本案犯行，其所獲不法所得不高，犯罪情節復難與刑法第339條之4立法理由指涉之特殊詐欺型態相比擬，為此請依刑法第59條之規定減輕其刑。
2.被告在偵、審程序中均坦承犯行，且分別與被害人和解，犯後態度尚佳，兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段、所生之危害及所獲利益等一切情狀，請從輕量刑。
3.綜上，爰依法提起上訴，請撤銷原判決並從輕量刑，以啟自新等語。
三、駁回上訴理由㈠檢察官上訴部分：
1.關於本案如何認定被告甲○○、乙○○二人確有如原判決犯罪事實一之㈠（僅被告甲○○一人）、一之㈡（被告甲○○、乙○○二人）所示共同基於僭行公務員職權、意圖為自己不法之所有且冒用公務員名義而詐欺取財及意圖為自己不法之所有而恐嚇取財之犯意聯絡，而分別於：1.111年7月2日22時許（被告乙○○當時未滿18歲，為未成年人，此部分經原判決為不受理之諭知確定），至臺中市清水區鰲峰山公園內之涼亭處，向丁○○佯稱：我們是警察，你蹲下，將身上的東西全部拿出來等語，丁○○誤以為渠等為警察，而聽從甲○○、乙○○之令，任由其等將丁○○身上之現金新臺幣(下同)8,500元、香菸取走；2.於111年7月9日22時30分許，在臺中市○○區○○路0號之青山公園內隱密處，被告甲○○、乙○○各持鋁棍一支前後擋住戊○之去處，並向戊○佯稱：我們是警察，你蹲下等語，乙○○旋毆打戊○臉頰2下、 頭部4下，戊○誤以為渠等為警察且心生畏懼，遂聽從甲○○、乙○○之令蹲在地上，並將其身上之現金1200元、金戒指2枚(價值約3萬元)及香菸一包交付與被告甲○○、乙○○，被告甲○○、乙○○二人即持該等財物離去，而犯僭行公務員職權罪、冒用公務員名義犯詐欺取財罪、恐嚇取財罪等犯罪事實，業據原審依據調查所得各項證據詳予審酌認定，並就何以不可採之理由均詳予說明在案，（參判決理由欄二所示）。
2.檢察官雖以前詞提起上訴；惟：⑴按強盜罪與恐嚇取財罪之區別，應以行為人所實施之不法手
段是否足使人至不能抗拒之程度為標準，如已達於使人不能抗拒之程度，即成強盜罪，反之，則為恐嚇取財罪，而此所謂不法手段，當然包括「即時以強脅行為相加」之情形在內（最高法院80年8月6日80年度第4次刑事庭會議決議：恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之）。又所謂強暴者，係指「使用有形之暴力」而言，至於脅迫之意，即指「以言詞或舉動，顯示加害他人之意思通知他人，使其產生畏懼，而得加以威脅或逼迫」。至於所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在客觀上足以壓制被害人支配財產之意思決定自由，而達於不能抗拒或顯難抗拒之程度者而言。至於恐嚇取財罪，乃恐嚇之行為不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之，惟兩者之區別，係以行為人所施加強暴、脅迫等非法方法之威嚇程度，依照社會通念或一般人的生活經驗為判斷，倘其程度足以壓制被害人之意思自由，於身體或精神上達到不能抗拒或顯難抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；倘行為人施加被害人威嚇之力道明顯減緩，被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，猶未達不能抗拒之程度，縱因此懷有恐懼之心，亦僅成立恐嚇取財罪。而是否達於不能或難以抗拒之程度，應綜合行為之性質及行為當時客觀存在之具體狀況，舉凡犯罪之時間、空間、採用之方法、犯人之人數、被害人之反應等事項，依通常人之心理狀態予以客觀評價。又刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，與同法第339條第1項之詐欺取財罪，二者之區別，在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應交付財物而交付，後者則係施用詐術手段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交付。
⑵原審判決業已說明，依勘驗被告二人於案發時自拍之影像結
果及綜合審酌被害人丁○○、戊○二人之證述內容，被告二人於案發時所為，顯未達使被害人不能抗拒程度（詳如原判決第7頁第8行以下至第10頁第13行所示）。且查，丁○○明確證稱，被告二人對其所施強力，並沒有很大力，甚至證稱在現場等候近40分鐘，以為警察會來載送他返回等語；另戊○亦證稱，渠在被告二人欲離去現場時，尚對被告二人質疑稱「你們是警察，東西應該要還我」等語；據上可見，被告二人雖有對被害人為喝斥、打巴掌等不法作為，然綜合被告二人於本案犯罪之時間、空間、採用之方法、共犯之人數、被害人之反應等各事項，依通常人之心理狀態加以客觀評價結果，堪認丁○○、戊○二人於各該被害時點雖各將其等隨身財物交付與被告二人，然其等係因應徵車手而到達現場，而被告二人隨即偽裝為警察欲加以查緝，被害人二人乃係畏懼一般警察追查犯罪之職權，致一時受騙或心生畏懼，而為交付財物，尚難認係因被告二人之強暴、脅迫手段，至使渠等不能抗拒而交付財物。是本件被告二人於本案所為，實與強盜罪之構成要件有間。此外，本件檢察官提起上訴，亦未再提出其他不利被告二人之證據以供審酌，本院自無從據以認定被告二人確有公訴意旨所指之強盜（即原判決犯罪事實一之㈠，被告甲○○部分）、加重強盜（即原判決犯罪事實一之㈡，被告二人部分）等犯行。
㈡被告甲○○上訴部分：
1.按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告甲○○所犯上開犯罪事實，刑度本非甚重，又其正值青壯，非無勞動能力。故依被告之客觀犯行及主觀惡性，尚不足以引起一般人之同情，得認有情輕法重，縱處以法定最低刑度猶嫌過重之情狀，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。是被告甲○○請求依刑法第59條規定酌減其刑，自無法為本院所採用。
2.按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院92年度台非字第227號判決意旨參照）。經查，本件原審審酌被告甲○○於本案發生前並無前科紀錄，堪信素行良好，犯罪後自警詢起迄法院審理時均坦認犯行，且於審理期間分別與被害人丁○○、戊○達成和解，彌補所受之損害，犯罪後態度尚佳，亦足認確有悔意；另考量被告甲○○自述高職畢業之智識程度，在工地工作，一天1000元，有工作才有錢，如果天氣不好就沒有辦法工作，家庭經濟非常不好，其有三個兄弟，另一個是其母親與別人生的妹妹，另一個兄弟也是在工地做粗工之家庭生活狀況；再斟酌被告甲○○之犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯如原判決犯罪事實一之㈠、㈡所示犯行，分別量處有期徒刑1年4月、1年10月，再審酌被告甲○○所犯上開2罪之犯罪態樣、時間間隔、侵犯法益，及考量上開2罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果，自由裁量權之內部性界限等情，經整體評價後定其應執行之刑為2年4月。核原審已本於被告之責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處被告上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開最高法院判決意旨，自不得指為違法。據上，被告甲○○上訴意旨認原判決量刑過重，請求從輕量刑，亦難為本院所採用。
㈢綜上所述，本件檢察官及被告甲○○前揭上訴意旨，均難為本院所採用；渠等之上訴，皆無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宜君提起公訴及移送併案審理，檢察官林卓儀提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 梁堯銘法 官 王鏗普以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 周巧屏中 華 民 國 112 年 11 月 29 日附件臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第1845號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○市○○路000巷00號14樓法扶律師 馮鉦喻律師被 告 乙○○ 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○市○○路000巷00號14樓現於○○○○○○○○○○○○○法扶律師 許世昌律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30226號），及移送併辦（111年度偵字第37535號），本院判決如下：
主 文甲○○成年人與少年共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。又共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之鋁棒壹支，沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。
乙○○共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。
扣案之鋁棒壹支，沒收。
乙○○被訴於111年7月2日強盜丁○○財物部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○為兄弟關係，甲○○為成年人，其亦明知乙○○之年齡，詎其2人因缺錢花用，竟為下列行為：
(一)共同基於僭行公務員職權及意圖為自己不法之所有且冒用公務員名義而詐欺取財之犯意聯絡(乙○○涉案部分，另為不受理判決，詳後述)，於民國110年7月2日前之某日，在Telgram通訊軟體上貼文佯稱欲應徵車手，待看到該貼文之丁○○與渠等取得連繫後，便向丁○○佯稱需至指定地點向他人收款。
甲○○、乙○○見丁○○上鉤後，便與丁○○約定111年7月2日22時許（乙○○當時未滿18歲，為未成年人），至臺中市清水區鰲峰山公園向某人收取款項，待丁○○到場後，甲○○、乙○○便將丁○○拉到鰲峰山公園內之涼亭處，向丁○○佯稱：我們是警察，你蹲下，將身上的東西全部拿出來等語，丁○○誤以為渠等為警察，而聽從甲○○、乙○○之令蹲在地上，並將身上之現金新臺幣(下同)8500元、香菸及電話放置在地，甲○○、乙○○遂將8500元及香菸取走，並向丁○○稱：你蹲在這邊等霧峰分局的員警來載你等語後，兩人隨即離去。丁○○蹲在該處約40餘分鐘後發現並無員警前來，遂自行離去返家。
(二)甲○○、乙○○2人食髓知味，竟又共同基於僭行公務員職權、意圖為自己不法之所有且冒用公務員名義而詐欺取財及意圖為自己不法之所有而恐嚇取財之犯意聯絡，於111年7月9日22時30分前之某時，在Telgram通訊軟體上再次貼文佯稱欲應徵車手，待看到該貼文之戊○與渠等取得聯繫後，便向戊○佯稱需要自備車資1萬元，並要求戊○傳送聯絡資料及身分證照片予渠等2人，甲○○、乙○○見戊○上鉤後，便與戊○約定111年7月9日22時30分許，在臺中市沙鹿區福至路1號之青山公園向某人收取博弈款項，甲○○、乙○○則提早於當日20時30分至21時許，各持鋁棒1支，由甲○○騎乘車牌號碼000-0000號重型機車搭載乙○○至青山公園，並至附近便利超商購買手套及尋找隱密處。嗣於雙方約定時間之當日22時30分許，甲○○與乙○○見戊○搭乘計程車到青山公園後，便先撥打電話予戊○，要求戊○到渠等2人方才選定之公園內隱密處，待戊○走至該處時，甲○○、乙○○各持鋁棍一支前後擋住戊○之去處，並向戊○佯稱：我們是警察，你蹲下等語，乙○○旋毆打戊○臉頰2下、 頭部4下，戊○誤以為渠等為警察，且因被其2人持鋁鋁棍擋住去處、毆打，亦心生畏懼，遂聽從甲○○、乙○○之令蹲在地上，旋甲○○、乙○○自稱渠等係沙鹿分局警員，要求戊○交出身上所有財物，戊○遂陷於錯誤而將其身上之現金1200元、金戒指2枚(價值約3萬元)及香菸一包交付與甲○○、乙○○，然因戊○知悉沙鹿並沒有分局，其遂向甲○○、乙○○提出質疑「沙鹿這邊沒有分局，只有清水分局」，乙○○見戊○質疑，遂上前再毆打戊○臉頰1下，並稱「有叫你講話嗎？」接續詢問戊○「幾歲？小小年紀當車手！不學好！」戊○即回稱「没有當車手」，乙○○遂再上前毆打戊○臉頰1下，並叫戊○將手機解鎖後交付伊，戊○依指示交付手機予乙○○，乙○○旋刪除渠等間之對話紀錄，之後立即將手機返還戊○，並叫命戊○往反方向走，然戊○見甲○○、乙○○2人無意返還其財物，遂向其2人稱「你們是警察，東西應該要還我」，乙○○聽聞後，心生不悅，又再以手持之鋁棍毆打戊○之手臂及肚子各1下，並命戊○往反方向走不得回頭，戊○因懼怕而不敢回頭，甲○○、乙○○2人遂持詐得之財物離去。嗣經丁○○、戊○報警，警據報循線而查獲上情。
二、案經丁○○、戊○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引下列證據，如屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示無意見，同意有證據能力(本院卷一第134、366頁)，又本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，均認有證據能力。
貳、實體(有罪)部分：
一、上開事實業據被告甲○○、乙○○2人於警詢、偵查中及本院審理時自白不諱(偵30226卷第17至35頁、第140至155頁、第211至213頁；本院卷一第39至43頁、第129至137頁、第287至301頁、第359至368頁、第421至438頁；本院卷二第47至68頁、第167至186頁)，核與證人即告訴人丁○○、戊○2人於警詢、偵查中之證述，暨證人甲○○、丁○○於本院審理時之證述內容相符(偵30226卷第37至38頁、第195至203頁、第221至223頁；本院卷一第292至297頁、第426至438頁)，此外，復有被告2人之對話截圖、被告2人之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告2人之作案工具照片、被告甲○○作案時所騎乘之機車逃逸路線圖在卷可佐(偵30226卷第39至59頁、第69至75頁、第79至頁83、第103至109頁、第111至119頁、第123至133頁)，足認被告2人之自白與事實相符，其2人上開犯行明確，堪以認定。
二、臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第37535號移送併辦部分，其中關於被告甲○○之犯罪事實一(一)部分，被告甲○○、乙○○之犯罪事實一(二)部分，與起訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院自得併予審判。
三、論罪科刑
(一)按警察職權行使法第2條第2項規定：本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。是本件被告2人向告訴人丁○○、戊○2人假冒警察，命其蹲下，將身上的東西全部拿出來，丁○○遂將前揭財物放置在地，仼由被告2人取走，戊○則將前揭財物交付甲○○、乙○○2人，核被告2人對告訴人丁○○、戊○之上開行為，即屬直接強制、對物之扣留，均屬上開警察職權行使的範圍，且其2 人有冒用公務員名義之行為，亦無疑義。又按刑法第158條僭行公務員職權罪，係以行為人冒充公務員，並進而行使其所冒充之公務員之職權為構成要件（最高法院95年度台上字第5058號判決意旨參照），故倘若行為人僅冒充公務員，但並未進而行使其所冒充公務員之職權，或所行使者並非所冒充之公務員之職權，均無由構成本罪。而刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，係以詐欺取財之行為人冒充公務員即足當之，並未以行為人冒充公務員後復行使其所冒充公務員之職權為要件，換言之，刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，並未將刑法第158條僭行公務員職權罪之全部構成要件要素包含在內，尚難認刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪為刑法第158條僭行公務員職權罪之特別規定。苟行為人以一行為同時該當上開二罪之犯罪構成要件，為免過度評價而有違罪責原則，應認係想像競合犯，從一重處斷，併予敘明。
(二)核被告甲○○上開犯罪事實一(一)所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、同法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義犯詐欺取財罪。被告甲○○、乙○○上開犯罪事實一
(二)所為，均係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、同法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義犯詐欺取財、同法第346條第1項恐嚇取財罪。被告甲○○就上開犯罪事實一
(一)、(二)犯行與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔；被告乙○○就上開犯罪事實一(二)犯行與被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。
(三)被告甲○○上開犯罪事實一(一)所犯冒用公務員名義犯詐欺取財罪部分，公訴人認係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪，尚有未洽（詳後述），惟起訴之犯罪事實與本院認定之犯罪事實，兩者之社會基本事實相同，本院自得變更起訴法條逕予審判。又被告甲○○、乙○○上開犯罪事實一(二)所犯冒用公務員名義之加重詐欺取財罪、恐嚇取財罪部分，公訴人認係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，尚有未洽（詳後述），惟起訴之犯罪事實與本院認定之犯罪事實，兩者之社會基本事實相同，本院亦得變更起訴法條逕予審判。本院並已於審理期間諭知當事人，供檢察官及被告、辯護人辯論，無礙當事人的訴訟權。
(四)被告甲○○就上開犯罪事實一(一)所犯2罪，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之冒用公務員名義犯詐欺取財罪處斷。被告甲○○、乙○○2人就上開犯罪事實一(二)所犯3罪，亦係一行為觸犯數罪名，均應依刑法第55條之規定，均從一重之冒用公務員名義犯加重詐欺取財罪處斷。另按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。是本條加重事由之適用，應以行為人於行為時係年滿20歲之成年人，且明知或可得而知其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰。經查，本案被告甲○○於犯罪事實一(一)行為時係成年人，而同案被告乙○○則為12歲以上未滿18歲之少年，此有被告2人之個人戶籍資料查詢結果（見本院卷一第15至17頁），且被告甲○○對於本院告知本案若成立犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，其並無意見(見本院訴1845號卷二第182頁)，衡以其與少年乙○○為兄弟關係，其自已知悉乙○○於案發當時未滿18歲，是被告甲○○既與少年乙○○共同實行犯罪事實一(一)之犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
(五)被告甲○○前後兩次犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
(六)公訴暨移送併辦(111年度偵字第37535號)意旨認被告甲○○上開犯罪事實一(一)所為，係涉犯刑法第328條第1項普通強盜罪嫌；被告甲○○、乙○○2人就犯罪事實一(二)所為，均係涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌等語。本院補充說明如下：
1.按強盜罪與恐嚇取財罪之區別，應以行為人所實施之不法手段是否足使人至不能抗拒之程度為標準，如已達於使人不能抗拒之程度，即成強盜罪，反之，則為恐嚇取財罪，而此所謂不法手段，當然包括「即時以強脅行為相加」之情形在內（最高法院80年8月6日80年度第4次刑事庭會議決議：恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之）。又所謂強暴者，係指「使用有形之暴力」而言，至於脅迫之意，即指「以言詞或舉動，顯示加害他人之意思通知他人，使其產生畏懼，而得加以威脅或逼迫」。至於是否『不能抗拒』又應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與不能抗拒之意義相當。反之則否。而在通常人能予抗拒之狀態，但被害人因年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準，【至於行為人所使用之強暴、脅迫或他法達於何種程度，始得謂為達於使人不能抗拒或難於抗拒之狀態，應就行為之性質及行為時之客觀具體情狀，予以客觀之評價，然後綜合作為判斷之標準】，而行為時之具體情狀，如犯行之時間、場所、犯人之服裝、人數、以及被害人之年齡、性別等，皆應一併審酌。因而所謂「至使不能抗拒」，祇須行為人所使用之方法【在客觀上足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足】，其所用之方法已否觸及被害人之身體，或被害人事實上有無抗拒行為，均於強盜罪之成立不生影響。又刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，與同法第339條第1項之詐欺取財罪，二者之區別，在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應交付財物而交付，後者則係施用詐術手段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交付。
2.查被告甲○○上開犯罪事實一(一)所為，其與被告乙○○2人之犯罪計劃係在Telgram通訊軟體上貼文佯稱欲應徵車手，再冒用警察名義使應徵者不敢反抗而取得其身上財物，其2人於案發時確以上開手法向丁○○佯稱：我們是警察，你蹲下，將身上的東西全部拿出來等語，致丁○○誤以為渠等為警察，而聽從甲○○、乙○○之令蹲在地上，並將身上之現金8500元、香菸及電話放置在地，甲○○、乙○○遂將8500元及香菸取走。
經本院勘驗被告2人於案發時自拍之影像，被告2人要求丁○○交出身上財物之過程，僅有「指責丁○○這麼年輕就做車手」、「要求丁○○到旁邊蹲著」、「喝斥丁○○蹲下」等行為，並未見被告甲○○、乙○○2人對丁○○有任何之強暴、脅迫行為(本院卷一第297至298頁)，則被告2人於犯罪過程，既未使用任何強暴、脅迫手段，自無因而致丁○○不能抗拒或難於抗拒而交付財物之情事。至於公訴意旨或認被告甲○○、乙○○其中1人將丁○○「拉到」鰲峰山公園內之涼亭處之行為，該當強盜罪之強暴脅迫手段，然證人丁○○於本院審理時證稱「有一個人自稱是便衣刑警，揮手叫其到旁邊，有一個人拉我過去，但沒有很大力」（本院卷一第432至343頁），可見被告2人縱有其中一人拉丁○○到旁邊，其施力之力道既然不大，實難謂被告2人有對丁○○施以「有形之暴力」，自無所謂致使丁○○不能抗拒或難於抗拒之狀態可言。再者，證人丁○○於本院審理時證稱被告2人取走其財物之後，其還蹲在地上約40分鐘，因為其以為霧峰分局的警察會來載伊回去（本院卷一第340頁），足見證人丁○○於被告2人對其自稱便衣刑警時，內心深信不疑，因而對被告2人言聽計從，始聽被告2人之命令「蹲下」、「將身上的東西全部拿出來」而交付財物，其並非因遭受被告2人之強暴、脅迫手段而交付財物，灼然可見。綜上，被告甲○○所為實與強盜罪之構成要件有間，僅為詐欺取財行為。
3.被告甲○○、乙○○上開犯罪事實一(二)所為，其2人之犯罪計劃係在Telgram通訊軟體上貼文佯稱欲應徵車手，再冒用警察名義使應徵者不敢反抗而取得其身上財物，於犯罪過程中，雖有各持鋁棍1支前後擋住戊○去處之脅迫行為，及毆打戊○臉頰、頭部之強暴行為，然而，依被害人戊○於警詢、偵查中之證述內容，其並未因上開毆打行為而受傷，因為被告沒有打得很大力（偵30226卷第199頁），則依被告2人所用之強暴脅迫手段及其強度，顯然被告2人之目的僅在於削弱被害人戊○之反抗念頭，並非藉由上開手段迫使被害人交付財物，否則，其2人怎可能於人數優勢之下，僅僅輕輕毆打被害人臉頰、頭部？則依當時被害人所處之客觀環境觀之，被害人戊○雖於當日22時30分許，在青山公園隱密處，遭被告2人以上開行為對待，被告2人並要求其交出身上財物，雖被告2人各持鋁棍1支前後擋住戊○之去處，然渠等既然身處公眾得出入之公園，衡諸常情，一般人若面對此種情境，加上上開輕輕毆打之事實，實可趁機逃離現場，並非陷入絕無可能逃離現場之處境。換言之，被告2人之上開行為，實難評價已足以抑制被害人戊○之抗拒，使之喪失自由意思。綜上，足見被害人戊○於被告2人對其自稱便衣刑警時，雖曾一度質疑，然其並無法確認被告2人係冒用警察身分，且因被告2人各持鋁棍1支前後擋住其去處，並毆打其臉頰、頭部等行為，對其施加現實之危害，致被害人戊○陷於錯誤，並心生畏懼，為免自身再受傷害，始聽被告2人之命令「蹲下」、「將身上的東西全部拿出來」而交付財物，其並非因遭受被告2人之強暴、脅迫手段致其不能抗拒而交付財物，灼然可見。故被告2人上開所為實與強盜罪之構成要件有間，僅為詐欺、恐嚇取財行為。至於，被告2人取得被害人戊○前揭財物後欲離開時，被害人戊○見其2人無意返還其財物，遂向其2人稱「你們是警察，東西應該要還我」，被告乙○○聽聞後，心生不悅，又再以手持之鋁棍毆打戊○之手臂及肚子各1下乙節，係在被告2人取得財物之後所為，且被告乙○○上開行為，亦非已達到類似強盜罪所稱之致使不能抗拒之程度，被告2人亦無構成準強盜罪之餘地，併予敘明。
4.綜合上述，公訴意旨所引上開論罪法條，尚有未洽。
(七)爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人於本案發生前並無前科紀錄，堪信素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參(本院卷一第19至21頁)；其2人犯罪後自警詢起迄本院審理時均坦認犯行，且於審理期間分別與被害人丁○○、戊○達成和解，彌補告訴人所受之損害，犯罪後態度尚佳，亦足認其等確有悔意；另考量被告甲○○自述高職畢業之智識程度，在工地工作，一天1000元，有工作才有錢，如果天氣不好就沒有辦法工作，家庭經濟非常不好，其有三個兄弟，另一個是其母親與別人生的妹妹，另一個兄弟也是在工地做粗工，被告乙○○自述其目前高中就學中，家庭狀況勉持，單親家庭，母親養其等4個小孩，母親是工地粗工之家庭生活狀況；再斟酌其2人之犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再審酌被告甲○○所犯上開2罪之犯罪態樣、時間間隔、侵犯法益，及考量上開2罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果，自由裁量權之內部性界限等情，經整體評價後定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。查本案被告甲○○上開犯罪事實一(一)之詐欺所得財物為現金8500元及香菸，被告甲○○、乙○○2人上開犯罪事實一(二)之詐欺所得財物為現金1200元、金戒指2枚(價值約3萬元)及香菸一包，其中犯罪事實一(一)部分，被告甲○○於本院審理中業與被害人丁○○和解成立，於和解成立時當場給付8000元予被害人丁○○，有和解書1紙附卷可參，且被害人丁○○於本院審理時表示其不再對被告2人追究求償(本院卷一第283頁、第438頁)，則被告甲○○給付之8000元雖非本案之犯罪所得，核非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人之情形 ，惟參酌刑法第38條之1第5項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，被害人丁○○之求償權既已獲得滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。另犯罪事實一(二)部分，被告甲○○、乙○○2人於本院審理中業與被害人戊○和解成立，約定被告2人給付被害人戊○3萬2000元，被害人戊○同意讓被告2人分期付款，於每月20日給付3000元，於和解成立時當場給付頭期款5000元予被害人戊○，有和解書1紙附卷可參(本院卷一第373頁)，則上開被告2人已給付被害人戊○部分，依同前理由，本院即不應再對被告2人宣告此部分利得之沒收，而其餘尚未給付部分，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及追徵，將使被告2人除依上開和解契約給付款項外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，若被告2人確實履行上開和解內容，實足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，故認上開和解成立尚未給付之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然依同前理由，被害人戊○此部分之求償權應已獲上開和解契約確保，若再宣告沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。
從而，被告甲○○、乙○○2人為警扣案之現金500元、100元(偵30226卷第75頁、第110頁)，雖據其等供稱係犯罪事實一(二)部分之犯罪所得(偵30226卷第19頁、第31頁)，審酌被害人戊○之求償權既已完全獲得滿足，本院考量被告2人之犯罪利得既已完全喪失，其2人已無坐享犯罪利益之虞，爰不再宣告沒收。
(二)扣案之鋁棒2支(偵30226卷第75頁、第109頁)，分別係被告甲○○、乙○○2人所有，供其等犯犯罪事實一(二)犯行所用之物，業據其等於警詢時供述明確(偵30226卷第18頁、第27頁、第30頁、第155頁)，爰依刑法第38條第2項規定，分別於其2人所犯上開罪刑項下宣告沒收之。
參、不受理部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○與其兄甲○○共同基於僭行公務員職權及意圖為自己不法之所有之強盜犯意聯絡，於110年7月2日前之某日，在Telgram通訊軟體上貼文假意應徵車手，待看到該貼文之丁○○與渠等取得連繫後，便向丁○○佯稱需至指定地點向他人收款。乙○○、甲○○見丁○○上鉤後，便與丁○○約定111年7月2日22時許，至臺中市清水區鰲峰山公園向某人收取款項，待丁○○到場後，乙○○、甲○○便將丁○○拉到鰲峰山公園內之涼亭處，向丁○○佯稱：我們是警察，你蹲下，將身上的東西全部拿出來等語，丁○○誤以為渠等為警察，便抑壓其抗拒心智喪失自由意志，而聽從乙○○、甲○○之令蹲在地上，並將身上之8500元、香菸及電話放置在地，乙○○、甲○○遂將8500元及香菸取走，並向丁○○稱：你蹲在這邊等霧峰分局的員警來載你等語後，兩人隨即離去。丁○○蹲在該處約40餘分鐘後發現並無員警前來，遂自行離去返家。因認被告乙○○涉犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權及同法第330條第1項之加重強盜等罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應為不受理之判決，刑事訴訟注第303條第1款定有明文。復按少年保護事件及少年刑事案件之處理，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律。本法稱少年者，謂12歲以上18歲未滿之人。少年法院依調查之結果，認少年觸犯刑罰法律，且有左列情形之一者，應以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官︰一、犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。二、事件繫屬後已滿二十歲者。除前項情形外，少年法院依調查之結果，認犯罪情節重大，參酌其品行、性格、經歷等情狀，以受刑事處分為適當者，得以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官。對於少年犯罪之刑事追訴及處罰，以依第27條第1項、第2項移送之案件為限。少年事件處理法第1之1條、第2條、第27條第1項、第2項、第65第1項亦分別定有明文。亦即，對於少年犯罪之刑事追訴及處罰，必先經少年法院調查後裁定移送有管轄權之法院檢察署檢察官者為限，苟未經少年法院裁定移送有管轄權之法院檢察署檢察官，檢察官即逕行起訴，其起訴之程序顯然違背法令規定。
三、查本案被告乙○○於00年0月0日出生，有其年籍資料在卷可參(本院卷一第15頁)，其於111年7月2日時為未滿18歲之少年自明，則其所涉上開強盜丁○○財物罪嫌部分，自應依法先由少年法院調查後，再決定是否裁定移送有管轄權之法院檢察署檢察官偵查，再由檢察官為適法之處理。然本件檢察官並未經少年法院裁定移送偵查，即逕行起訴，其起訴之程序顯然違背法令規定，自為依法為不受理判決。
肆、退併辦部分﹕
(一)臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第37535號移送併辦部分，其中關於被告乙○○之犯罪事實一(一)部分，移送併辦意旨認被告乙○○所為上開犯罪事實，與起訴之犯罪事實一(一)部分，犯罪事實相同，為同一案件，爰移請併辦等語。
(二)臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度少偵字第1號移送併辦意旨略以：被告乙○○於前揭犯罪事實一(一)之時、地，與被告甲○○共同僭行公務員職權並強盜丁○○之財物，案經本院少年法庭裁定移送該署偵辦，認被告乙○○涉犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、同法第328條第1項普通強盜罪嫌，上開案件與本案起訴之犯罪事實相同，為同一案件 ，爰移請併辦等語。
(三)然查，本案起訴被告乙○○於前揭犯罪事實一(一)之時、地，與被告甲○○共同僭行公務員職權並強盜丁○○之財物部分，業經本院諭知公訴不受理，有如前述，則前揭移請併辦部分，均失所附麗，應退回檢察官另為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第1款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第158條第1項、第346條第1項、第339條之4第1項第1款、第55條、第51條第5款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴暨移送併辦，檢察官林卓儀到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳培維
法 官 彭國能法 官 鄭永彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 張雅慧中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第158條第1項冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。