臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2246號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李國湘選任辯護人 王品懿律師上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第654號中華民國112年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第8992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李國湘犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年柒月；又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年壹月。應執行有期徒刑陸年陸月。
並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護壹年。
犯罪事實
一、李國湘與楊栗生、陳綵彤為鄰居關係。李國湘因於民國111年10月11日施用強力膠後，致辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低，竟基於殺人之犯意，先於民國111年10月11日14時46分許，雙手各持菜刀1把，進入苗栗縣○○鄉○○街00號楊栗生所經營之雜貨店，持菜刀由上往下朝楊栗生身軀中心揮砍，楊栗生見狀以右手阻擋，而未傷及頭部、胸膛，惟仍因此受有右側第一掌骨骨折、右側手部伸肌肌腱斷裂傷、右側手部撕裂傷之傷害，幸未生死亡之結果，楊栗生隨即逃出雜貨店以躲避李國湘之攻擊；李國湘因追擊楊栗生而離開雜貨店後，在苗栗縣○○鄉○○街00號旁空地，見陳綵彤在該處乘涼，復另行基於殺人之犯意，持菜刀接續揮砍陳綵彤之頭部、手部，致陳綵彤受有腦震盪、頭皮開放性傷口、右側前臂開放性傷口、左側前臂開放性傷口之傷害，幸未生死亡之結果。嗣經民眾報警，經警到場逮捕李國湘並扣得菜刀2把，而查獲上情。
二、案經楊栗生、陳綵彤訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經原審、本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就證據能力聲明異議（見原審卷一第101至102頁；原審卷二第110至111頁），應認已獲一致同意作為證據，於本院準備程序時並均同意具有證據能力（見本院卷第143頁），本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
一、上訴人即被告（下稱被告）李國湘固坦承有於上開時、地持菜刀揮砍告訴人楊栗生、陳綵彤，致告訴人楊栗生、陳綵彤受有上開傷害等情不諱，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有意識要砍死楊栗生、陳綵彤云云（見原審卷二第118頁；本院卷第137頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告否認有殺人的犯意，被告在地已經生活了2、30年，對於告訴人楊栗生、陳綵彤並沒有夙怨或是其他可以佐證殺人的動機。本案會發生，是因為被告為了幫媽媽慶生，喝了酒，可能同時吃了安眠藥，然後又有吸食強力膠的狀況，才陷入到了一個幻覺的情境，才發生了本案，但看本案告訴人楊栗生、陳綵彤的具體傷勢，嚴重的傷勢是集中在手部，所以在結果論上來說，並沒有成為致死的傷勢，再來兩位告訴人都沒有遭受到被告致死的攻擊，所以不論從行為當下結果及被告的動機都不能夠明確認定被告確實有殺人的意圖。請就被告否認部分予以無罪，認罪的部分從輕量刑等語（見原審卷二第123至124頁）。
二、經查：㈠被告於111年10月11日14時46分許，雙手各持菜刀1把，進入
苗栗縣○○鄉○○街00號告訴人楊栗生所經營之雜貨店，持菜刀由上往下朝告訴人楊栗生身軀中心揮砍，告訴人楊栗生見狀以右手阻擋，而未傷及頭部、胸膛，惟仍因此受有右側第一掌骨骨折、右側手部伸肌肌腱斷裂傷、右側手部撕裂傷之傷害，告訴人楊栗生隨即逃出雜貨店以躲避被告之攻擊；被告離開雜貨店後，在苗栗縣○○鄉○○街00號旁空地，見告訴人陳綵彤在該處乘涼，另持菜刀揮砍告訴人陳綵彤之頭部、手部，致告訴人陳綵彤受有腦震盪、頭皮開放性傷口、右側前臂開放性傷口、左側前臂開放性傷口之傷害等情，業據告訴人楊栗生（見111年度偵字第8992號卷《下稱偵卷》第223至225、233至234頁；原審卷二第100至109頁）、陳綵彤（見偵卷第217至219、234至235頁；原審卷二第90至99頁）及目擊證人朱裕修（見偵卷第85至86頁；原審卷二第85至88頁）證述明確，且為被告所不爭執（見偵卷第175頁；原審卷二第118至119頁），並有苗栗縣警察局苗栗分局頭屋分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第95至99頁）、監視器影像翻拍照片及現場照片（見偵卷第139至141、121至125頁）、告訴人楊栗生、陳綵彤之衛生福利部苗栗醫院診斷證明書（見偵卷第105、107、227頁）、急診病歷（見原審卷一第309至331頁）、傷勢相片（見偵卷第143至145頁）、內政部警政署刑事警察局112年1月5日刑生字第1120001637號鑑定書（見原審卷一第337至338頁）在卷可稽，復有扣案菜刀2把可資佐證，此部分事實，首堪認定。
㈡被告及辯護人雖均主張：被告當時無殺人犯意云云。惟查：
⒈按刑法上殺人罪，以加害人於行為之初有無戕害他人生命之
故意為斷，而殺人未遂或重傷未遂或普通傷害之最主要區別亦在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受重傷之故意或僅為普通傷害之故意為斷。至殺人犯意之存否，固係隱藏行為人內部主觀之意思，惟可審酌行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌；至被害人受傷部位、程度及加害人所使用兇器，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，有時雖可作為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，仍應就外在之一切證據，詳查審認，綜合研析，作為認定之基礎。
⒉告訴人楊栗生於警詢證稱：當時李國湘手持雙刀揮舞，一開
始是對我的客人揮刀，客人第一時間就躲開了，但是我在櫃台內，我無法躲開，我怕他砍傷我的頭部，我就站起來，…李國湘用菜刀向我揮砍，我下意識用右手抵擋，所以右手手背被砍傷，傷口很大（見偵卷第224頁），於原審審理時證稱：被告砍我那一刀是往我身體的中央砍下來，我就下意識用右手去擋，因為被告用很大的力，所以砍得很深，右手骨頭、肌腱，還有血管斷掉，如果我沒有用右手去擋，那一刀可能就砍在臉部、胸部，因為被告比我高；我的手到現在都還沒好，不能騎車，連寫字都不行，因為沒有力氣等語（見原審卷二第105至107頁），核與被告於原審訊問時供稱：「（問：你當時拿刀砍老闆娘哪裡？）我也不知道，我由上往下揮砍。」（見偵卷第190頁）相符，且告訴人楊栗生之診斷證明書記載其於111年10月11日案發當日急診住院後迄至同年11月13日始出院（見偵卷第227頁），住院長達1個月時間，顯示傷勢非輕。被告身高係高於告訴人楊栗生，且當時係持菜刀由上往下朝告訴人楊栗生身軀中心砍下，幸告訴人楊栗生以右手阻擋，始未傷及告訴人楊栗生之頭部及重要臟器所在之胸膛，不然以告訴人楊栗生右手所受傷勢之重，若係傷及其頭部或胸膛，以被告與告訴人楊栗生所處相對位置、2人高度差距、被告使用之兇器2把菜刀及所使用之力道，顯然足以致生死亡之結果。
⒊告訴人陳綵彤於警詢證稱：李國湘朝著我的位置走過來，我
聽不懂他講甚麼話，他就直接拿刀往我頭部砍下，我手要舉起來擋，他仍然繼續朝我手部砍下，我不知道他砍了幾刀，他就停下來，後來就有警察到場將他逮捕（見偵卷第219頁），於偵查中證稱：「（問：當時李國湘有無講話？）他講原住民話，我們也聽不懂，但我有聽到他有說砍死妳。」（見偵卷第234頁）；於原審審理時證稱：被告有拿刀子往我的頸部、頭砍，有聽到被告說要把妳砍死等語（見原審卷二第92至93頁）。證人朱裕修於原審審理時證稱：被告當時在砍陳綵彤的頭（見原審卷二第85至86頁）。核與被告於原審訊問時供稱：「（問：你是朝陳綵彤頭部砍下？）我好像先用刀柄這樣用，再用刀砍她的頭，好像精靈、妖怪變的，砍下去沒有感覺。」相符（見偵卷第190頁）。足徵被告當時除持菜刀朝告訴人陳綵彤之頭部揮砍外、更直言要殺死告訴人陳綵彤，明顯具有殺人之犯意。
⒋且由被告於警詢針對為何選定告訴人楊栗生、陳綵彤作為攻
擊目標時供稱：我幻想他們是壞人，所以對他們攻擊（見偵卷第67頁）。「（問：你砍他們那時候你心裡在想甚麼？）我當時幻想他們是恐怖分子，所以要殺了他們。」（見偵卷第68頁）；於原審訊問時供稱：「（問：拿菜刀出門要做什麼事？）幻想到天上派下來要除妖斬魔。」（見原審卷一第58頁）；於原審審理時供稱：我那時候以為他們是妖魔鬼怪變的，好像自己是天上的神一樣要跟他們對抗，要除掉他們，所以我才拿刀子要攻擊他們等語（見原審卷二第116頁），被告已自承行為時確有殺害告訴人楊栗生、陳綵彤之意。㈢起訴書雖記載被告係基於殺人之不確定故意而為本案各該犯
行，惟由被告本案犯行時之全部歷程，其所持用之兇器、揮砍告訴人2人之部位、對告訴人陳綵彤口出「要妳死」之言論，及被告當時係以降妖除魔的心態而對告訴人2人痛下毒手等情以觀，本有取告訴人2人性命之故意，以達其降妖斬魔之目的，被告顯然係基於殺人之確定故意而為本案犯行，已如前述，尚非僅預見發生死亡之結果並不違背其本意而仍為本案殺害犯行之不確定故意而已，此部分認定與起訴書記載者均不同，應予說明。
三、綜上所述，被告前揭否認殺人未遂犯罪所持之辯解均要無可採，其辯護人所持辯護各節，亦均無從為其有利之認定。本案事證業臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告本案對告訴人楊栗生、陳綵彤所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
二、被告持菜刀朝告訴人陳綵彤接續砍殺多刀之行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一人之生命法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續犯，應論以一罪。
三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為之時空互異，應予分論併罰。
四、被告前曾於107、108年間，因竊盜、毒品等犯罪，先後經臺灣臺中地方法院109年度聲字第106號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（徒刑期間自108年9月15日起至110年3月4日止，下稱甲案），及經臺灣苗栗地方法院109年度聲字第473號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（徒刑期間自110年3月5日起至111年10月4日止，下稱乙案），2案接續執行後於111年3月10日因縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日原於111年8月23日期滿，惟被告於假釋期間復於111年7月6日犯公共危險案件，於111年8月5日犯竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑2月、5月，定應執行刑有期徒刑6月確定，前開假釋因而遭撤銷，剩餘殘刑5月13日，於112年6月28日入監服刑至112年12月10日期滿，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告前開假釋雖經撤銷，然撤銷時被告所犯甲案業已於110年3月4日執行完畢，並不因嗣後接續執行乙案而影響先前甲案已執行完畢之事實（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議係針對定其執行刑規定亦可參照）。是以，被告於前案（甲案）執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。被告前開所犯與本案犯罪類型雖不相同，罪質、罪名俱屬有別，惟累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪動機、罪名是否相同或情節是否相當，無何必然之關連（最高法院112年度台上字第666號判決意旨參照），且被告前除依累犯論處之罪刑外，另亦有多次毒品、妨害兵役、搶奪、偽造有價證券、家庭暴力、恐嚇、偽造文書等犯行紀錄，足見其對刑罰反應力顯然薄弱，審以其本案適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，認被告本案除法定本刑死刑、無期徒刑外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另檢察官於原審及本院審理時均請求依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，就被告上開犯行均論以累犯並加重其刑（見原審卷二第124頁；本院卷第170頁），且提出被告刑案資料查註紀錄表（見偵卷第9至34頁）為證，堪認已就被告本件所犯各罪均構成累犯之事實有所主張，並盡實質舉證責任（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。而原審、本院審理中，於科刑階段業就被告全國前案紀錄表進行調查，被告及辯護人均表示無意見，復就本案之事實及法律依序辯論（見原審卷二第122至125頁；本院卷第169至170頁），是本院認被告本件所犯2罪均應論以累犯並裁量應加重其刑，尚無違反最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，併此敘明。
五、被告已著手於2次殺人行為之實行，惟未發生死亡之結果，為未遂犯，爰各依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
六、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文。又刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。經查：
㈠被告之母李林怡秀於警詢時證稱：111年10月11日14時許，我
在家中客廳，李國湘從房間下樓後，先在客廳對我們說話，講的話我都聽不懂，後來他進去廚房裡面，出來時手上就拿著兩把菜刀，邊作勢揮舞邊走出門，我很害怕就趕快叫旁邊的人報警（見偵卷第87至89頁）。證人朱裕修於警詢時證稱：「（問：李國湘持刀砍人之過程有無說任何話？）我聽不清楚他說甚麼話，他說話胡言亂語。」（見偵卷第86頁）；於原審審理時證稱：被告就一直在叫叫叫，後來被告砍了陳綵彤的頭之後，被告用國語講說怎麼會痛，我砍給妳看，砍我自己，然後被告就砍自己，說我砍我自己也不會痛等語（見原審卷二第86頁）。證人楊栗生於警偵訊及原審審理時證稱：我不知道他為何要攻擊我，當時他攻擊我時，一直自言自語，雙手亂揮，我不知道他在說什麼，因為我嚇得半死（見偵卷第225頁），他拿著刀，一直講話，但他講的話，我都聽不懂，他講我聽不懂的語言，不知道是不是原住民的話（見偵卷第234、235頁），被告砍我時有講話，不知道講什麼，因為我聽不懂，有講國語，有時候講山地話還是什麼的我不知道，我聽不懂（見原審卷第102頁）。證人陳綵彤於警偵訊及原審審理時證稱：李國湘朝著我的位置走過來，我聽不懂他講什麼話，他就直接拿住刀往我頭部砍下（見偵卷第219頁），他講原住民話，我們也聽不懂，但我有聽到他有說砍死妳（見偵卷第234頁），他一直在講話，他講話我們都聽不懂（見原審卷第92頁）。核與被告於警詢時供稱：
「（問：你有無受傷？受傷部位為何？為何受傷？）我有受傷，我雙手及腳部會痛，臉部也有受傷，我不曉得為何受傷。」相符（見偵卷第67頁）。被告於111年10月11日因頭部外傷，疑似左前額凹陷性骨折、上唇穿透性撕裂傷至大千綜合醫院急診，亦有該院出具之乙種診斷證明書在卷（見偵卷第103頁）可參。被告於警方據報趕到現場時，仍雙手持菜刀接近警車，並對警車揮舞菜刀，嗣經警方以優勢警力方將被告制伏，此有警車上之行車紀錄器翻拍照片在卷（見偵卷第131至135頁）可佐。被告於偵查中供稱：當天我很像有吸膠，是吸膠之後有幻覺，之前吸膠也有幻覺，但沒有像這次這麼嚴重等語（見偵卷第177頁）。足徵被告於案發當天因施用強力膠後，產生幻覺，致其辨識能力及控制能力顯著減低，因而持菜刀砍殺告訴人楊栗生、陳綵彤，且亦持刀自殘，以致於警方到場後，仍持菜刀對警方揮舞。
㈡經原審囑託臺中榮民總醫院對被告進行精神鑑定，鑑定結果
亦認：被告在吸食強力膠後出現妄想、幻覺、辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，有該院112年4月20日中榮醫企字第1124201323號函暨所附精神鑑定報告書在卷（見原審卷一第411至416頁）可參。
㈢是由上開證據資料，堪認被告於砍殺告訴人楊栗生、陳綵彤
時，確實已因施用強力膠產生幻覺，而導致辨識能力及控制能力顯著減低之程度。
㈣上開臺中榮民總醫院之鑑定報告雖認：被告在吸食強力膠前
可辨識吸食強力膠會讓自己有優越感、出現降妖伏魔的妄想狀態、幻覺、暴力行為（見原審卷一第416頁），公訴檢察官並於原審審理時主張被告可以預見自己在吸食強力膠後，可能會陷於難以控制自己的行為，沒有辦法辨識跟控制自己行為的狀態下，仍然在案發前吸食強力膠，自招精神障礙的狀態，且為本案犯行，認為應該是屬於刑法第19條第3項過失原因自由行為，不應該適用刑法第19條第2項減輕其刑等語（見原審卷二第124至125頁）。惟按刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。被告於原審審理時供稱：以前沒有跟附近鄰居發生過攻擊事件等語（見原審卷二第120頁），且依被告就醫紀錄記載，其吸食強力膠後出現自言自語、坐立難安，大鬧社區、亂砸物品、有攻擊家人等干擾暴力行為，妄想、症狀干擾（見原審卷一第137、138、141、142頁）、暴力行為（摔東西、敲玻璃及打母親）、自傷行為（用頭撞牆）、四處借錢等症狀（見原審卷一第237、249頁），並未有攻擊鄰居甚至告訴人2人之舉措。本案被告固然可以自行決定是否施用強力膠，但查無證據可資認定被告在精神、心智正常，具備完全責任能力時，即對他會殺害告訴人楊栗生、陳綵彤一事具有故意或預見可能性，並因此決定施用強力膠而使自己陷入精神障礙狀態，進而實施本案犯行，尚難認被告本案所為屬原因自由行為，應無刑法第19條第3項規定之適用。
㈤基上所述，被告於砍殺告訴人楊栗生、陳綵彤時確實已因施
用強力膠，而導致辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低，爰均依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。
七、被告本案所犯2罪均有刑法第47條第1項規定之加重事由、刑法第25條第2項規定及刑法第19條第2項規定之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項規定，除法定本刑死刑、無期徒刑以外部分依法先加重後遞減輕之，就法定本刑死刑、無期徒刑部分依法遞減輕之。
肆、本院之判斷
一、原審認被告本案犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固均非無見，惟原審引述被告構成累犯之前案（見判決書第6頁第2至5列），已遭撤銷，餘殘刑5月13日，被告並已於112年6月28日起至12月10日止入監執行，復為被告於本院審理時所是認（見本院卷第171頁），則原審此部分認定尚屬有誤；而累犯之加重與否，與前後案之犯罪動機、罪名、罪質、不法內容是否相同，並無何必然之關連，已如前述，原審逕以被告前後2案之犯罪類型、罪質、不法內涵並不相同一節，遽認無特別惡性及對於刑罰反應力薄弱之情，因而裁量不予加重一節，尚有未當；復按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：五、犯罪行為人之品行，查被告除前揭經本院認為該當累犯之素行，尚有多次毒品、妨害兵役、搶奪、偽造有價證券、家庭暴力、恐嚇、偽造文書等犯行紀錄，素行並非良好，惟原審量刑時並未審酌被告此部分量刑因子，亦有未當。被告上訴意旨以否認殺人故意、量刑過重、監護處分過苛等情為由，指摘原審判決認事用法、量刑，及所為保安處分均不當（見本院卷第31至37頁），檢察官上訴意旨則以被告於本案的情形，應認為屬於刑法第19條第3項之「過失之原因自由行為」，不應適用刑法第19條第2項規定減輕其刑，均指摘原審判決不當，均為無理由（詳下述五）。惟原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，原所定之應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人楊栗生、陳綵彤為鄰居關係，竟因施用強力膠產生幻覺，持菜刀為本案犯行，造成告訴人楊栗生、陳綵彤分別受有前揭非輕傷害，對社會秩序之安定、社區居民之安全感亦造成嚴重之危害，幸告訴人楊栗生、陳綵彤及時就醫，而未釀成憾事，但被告所為實值非難。復考量被告坦承客觀行為，否認具有殺人犯意之犯後態度，兼衡被告雖有意願與告訴人楊栗生、陳綵彤調解，然告訴人楊栗生、陳綵彤表示無調解意願，請求對被告從重量刑之意見，有原審法院意見調查表2紙在卷（見原審卷一第395至399頁）可查，及被告犯罪之手段，前已有多起犯罪紀錄（不含該當累犯之前案），素行不佳，於原審審理時自述為國中肄業之智識程度，打零工為業、日薪新臺幣1,200元至1,500元之經濟狀況，及離婚、育有2名成年子女，其與84歲母親同住之生活情況（見原審卷卷二第121頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。並審酌被告整體犯罪行為之次數，所犯罪質及侵害法益以及犯罪手法、時間關聯性，兼衡其各次犯罪情節、不法與罪責程度、犯後態度、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性、刑罰增加對被告造成痛苦程度之加乘效果，考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等，而為整體評價後，就被告所犯上開2罪，依刑法第51條第5款定其應執行之刑如主文第2項所示。
三、監護部分：㈠按有第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安
全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之；前項之期間為5年以下，刑法第87條第2項、第3項前段定有明文。
㈡本院審酌被告於111年10月13日偵訊時供稱：我最後一次看診
是今年5、6月在大千醫院。我沒有吃藥，因為我覺得好好的，幹嘛要吃藥（見偵卷第177頁）。而原審囑託臺中榮民總醫院為被告進行精神鑑定結果認：被告因吸食強力膠及非法藥物出現幻聽妄想而反覆住院，且無法在限制使用非法物質的環境下（例如病房）穩定接受治療，出院後就再次吸食，顯示病識感不足。再者，推論被告吸食強力膠及非法藥物，主因於情緒低落、無較佳的社會支持及壓力調解方法等原因，在外在環境壓力源沒有改變的情況下，依先前被告出院後就再次吸食的紀錄，推論被告有再犯或危害公共安全之虞，有該院精神鑑定報告書在卷（見原審卷一第416頁）可查。
顯然被告無法以己力克制施用強力膠之惡習，而其施用強力膠後，顯有再犯與本案類似之重大危害治安案件之虞，堪認被告確有再為犯罪行為而有危害公共安全之疑慮，有對被告施以監護之必要。審酌本案被告為持刀殺人之行為、對於社會之潛在危險性甚高、被告自身病識感及就醫意願、機構外處遇之可能性及成效評估等情，為期待被告能獲得適當之矯治治療，爰依刑法第87條第2項前段、第3項前段規定，併予宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護1年。
㈢至被告於刑之執行完畢或赦免後，若執行檢察官參酌相關醫
療機構、各級衛生、警政、社會福利主管機關指定人員之評估意見，認被告已無執行監護處分之必要，自得依刑事訴訟法第481條第1項、刑法第98條第1項前段規定，向法院聲請免其監護處分之執行，併予敘明。
四、沒收部分扣案之菜刀2把，雖為被告供本案犯行所用之物，惟係被告在家裡廚房拿的，平常是被告母親在使用保管的，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷二第119頁），是尚難認定為被告所有，爰不予宣告沒收。
五、被告上訴及檢察官上訴意旨均為本院所不採之理由說明：㈠被告上訴意旨以否認殺人故意、量刑過重、監護處分過苛等
情為由，指摘原審判決認事用法、量刑，及所為保安處分均不當（見本院卷第31至37頁）等語。
㈡檢察官上訴意旨則以：被告於本案的情形，應認為屬於刑法
第19條第3項之「過失之原因自由行為」：⒈被告於103年4月底至為恭紀念醫院就醫，當時係因為被告近一週出現幻覺、自言自語、情緒易起伏、暴力行為（打母親等），因而由家人送其就醫，據其家屬向醫師表示被告陸續有物質濫用的情形，曾在大千醫院住院過多次，出院後未規則返診及服藥，於4月初在大千醫院出院後，於家中出現飲酒及吸食強力膠情形（見原審卷第237頁，出院病歷摘要），其後被告於000年00月間至衛生福利部苗栗醫院就醫，被告該次就醫前仍有使用強力膠、安非他命的情形，並且有作勢攻擊被告母親之事、覺得大家都會欺負他、害他（見原審卷一第249頁，病歷資料），遞至000年00月間、000年00月間，被告又都因為精神疾病有至衛生福利部苗栗醫院就醫並住院（原審卷一第
283、287頁，出院病歷摘要）。⒉承上述被告先前就醫病史，以及被告亦自陳經家人告知，知道自己之前有吸食強力膠後攻擊母親的情形，以及有因為吸食強力膠出現幻想的情況（原審112年5月29日審判筆錄第35、33頁)。被告過去確因吸食強力膠及施用毒品，已因物質濫用而有藥物所致之器質性妄想徵侯群（104年10月份醫師診斷，原審卷第283頁），其現象包含有幻聽、無法控制自己，被告也因而反覆進出醫院。並參諸原審審理程序，經囑託臺中榮民總醫院對被告實施精神鑑定，被告於醫師鑑定時向醫師表示充分瞭解強力膠後會出現幻聽妄想，並參諸被告先前病史及就醫紀錄，鑑定結論認為被告在吸食強力膠「前」可辨識吸食強力膠會讓自己有優越感、出現降妖除魔的妄想狀態、幻覺、暴力行為（原審卷第416頁），凡此均可見被告於本案發生前，已明確知悉吸食強力膠可能對其精神狀態招致前述精神狀態異常之後果。⒊而從被告自陳案發前有吸一條強力膠，並有飲酒，對於案發時為何會持刀攻擊兩位告訴人，被告亦稱係出現將對方認為係豬妖變成或恐佈份子的幻想狀態等情，這與被告長久以來的病史相同。⒋綜合上述，被告既有長期吸食強力膠之病史，亦明知其於吸食強力膠後曾出現幻想之狀態，復有上述精神鑑定報告、病歷資料在卷可查。堪認被告應能預見自己在吸食強力膠後，將有可能陷於難以控制自己行為、亦即處於難以辨識及控制自己行為之狀態，卻猶吸食強力膠自招精神障礙狀態並為本案犯行，核屬刑法第19條第3項之「過失之原因自由行為」，應認不得適用同條第2項規定減輕其刑等語（見本院卷第15至17頁），指摘原審判決此部分認事用法不當。
㈢本院查：
⒈被告應係基於殺人之故意而為本案殺害告訴人楊栗生、陳綵
彤未遂之犯行，且其本案該當刑法第19條第2項規定，依其過往就醫情節，其病勢感確實不足，其先前出院後就再次吸食強力膠之紀錄，推有再犯或危害公共安全之虞，並經鑑定屬實，故綜合考量後對被告施以監護，確有其必要，均如前述，是以，被告此部分上訴理由，並不可採。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。查，被告本案所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，本案並應適用刑法第47條第1項、第25條第2項、第19條第2項等規定先加重（指法定刑為死刑、無期徒刑以外部分）後再遞予減輕其刑，則經遞予減輕其刑後，法定刑為有期徒刑2年7月至19年10月（刑種為10年以上有期徒刑者）、7年6月至19年11月（刑種為無期徒刑者）、20年以下15年以上有期徒刑（刑種為死刑者），易言之，在有期徒刑2年7月至20年之區間均為本案所得量處刑度之選項，非必僅以最低度刑2年7月以上而為量處刑度，而本院以行為人之責任為基礎，審酌上開所述之一切情狀，分別量處其有期徒刑5年7月、6年1月，暨在各刑中之最長期以上（有期徒刑6年1月），各刑合併之刑期（有期徒刑11年8月）以下定其應執行之刑有期徒刑6年6月，已審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為量刑，所定應執行之刑，亦無違於內部界線與外部界線，且亦屬偏低度之量刑及定刑。而考量被告本案所犯非但對於告訴人2人造成傷害，亦導致居民人心惶惶，對社會治安之危害影響甚巨，且被告始終未與各該告訴人達成和解，徵得其等諒解，顯然其因本案所造成之危害甚巨，尚未充足彌補告訴人2人所受損害，其提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足為其量刑因子之有利考量。而本院雖經對被告所犯2罪均論以累犯並加重其刑，惟整體定刑時仍維持與原審相同之刑度，實際上亦屬對被告有利。是以，被告仍爭執本案刑度過重為由，亦無足取。
⒉復按刑法第19條第3項原因自由行為處罰之原理，著重在精神
或心智狀態正常，具備完全責任能力之行為人，於原因階段製造風險之行為。認為行為人在原因階段為某行為（例如酒精或藥物濫用等行為）時，已認識或可能預見其後會有侵害法益之危險發生，而仍繼續從事其原因行為，或逕行放棄對後續可能發生侵害法益危險之控制，因而導致法益侵害之失控，自應對其所實現之風險負刑事責任。惟行為人有無因故意或過失自行招致而陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀，仍須基於行為人自陷於上開情狀之普遍客觀表徵（例如行為人是否有長期酒精或藥物濫用史），予以審認行為人對於自陷於上開情狀下侵害他人法益之行止，有無認識或預見可能性，或行為人是否基於侵害他人法益之目的而自陷於上開情狀等情形，予以具體判斷。至於倘行為人陷於上開情狀係因罹患精神疾病所導致，雖未依醫囑服用藥物或定期回診就醫，仍與行為人於精神狀態正常，具備完全責任能力時，故意或過失自陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀有間，自難遽謂係屬原因自由行為（最高法院110年度台上字第3741號判決意旨參照）。查被告雖有如檢察官上訴意旨所載之病況及就醫情況，有卷附醫院病歷紀錄可明，臺中榮民總醫院之鑑定報告亦認「鑑定顯示被告在吸食強力膠前可辨識吸食強力膠會讓自己有優越感、出現降妖除魔的妄想狀態、幻覺、暴力行為」，以上固堪認被告曾被告知其吸食強力膠後有可能會有出現幻想及攻擊同住家人（母親）的情況，並無證據證明被告有殺害告訴人2人之意欲，或可能預見吸食強力膠後會有殺害告訴人2人之可能，被告長期吸食強力膠，係因平時情緒低落，覺得自己人生很失敗，想要用吸食強力膠麻痺自己，無較佳的社會支持及壓力調解方法等原因，此有臺中榮民總醫院之前揭鑑定報告書記載可明，被告於偵查中復供述：我是因為當天有喝酒、吃安眠藥，我就一個人在那邊幻想，我常常這樣子（見偵卷第263頁），於原審訊問時供稱：我那時候意識模糊，要把它趕走，當時媽媽的生日，有喝酒又吃安眠藥（見原審卷第58頁），那天是喝酒，吸食強力膠是從111年3月時候開始吸，我當天是喝酒、吃安眠藥，10日晚上吃的，因為一直都睡不著，當天是喝啤酒，10日中午幫我媽媽慶生，在餐廳喝酒，後來又到KTV一直喝到晚上（見原審卷第59、99、115頁），已供述係因替媽媽慶生，且睡不著的緣故，方陸續飲用酒類、吸食強力膠、服用安眠藥以致產生多重藥（毒）物濫用之加乘效果，依此，尚難認被告處於完全行為責任能力、尚未吸食強力膠之前已有認識或預見其吸食強力膠後會出現攻擊告訴人2人或其他人之舉，並基於此一認識、預見，而任由讓自己決意吸食強力膠之行止，自與被告於精神狀態正常，具備完全責任能力時，因過失自陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀有間。是以，檢察官上訴意旨以被告本案核屬刑法第19條第3項之「過失之原因自由行為」，應認不得適用同條第2項規定減輕其刑等語，為本院所不採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官楊岳都提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 112 年 10 月 18 日【附錄本案論罪科刑法條】：
中華民國刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。