臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2323號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游上曾選任辯護人 林建宏律師上列上訴人因被告家庭暴力防治法之殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第827號中華民國112年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第10743號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人未遂罪之刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，游上曾處有期徒刑貳年柒月。
其他上訴駁回。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。本案經原審判決後，檢察官、上訴人即被告游上曾（下稱被告）均提起上訴，並於本院審理時均明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷第96至98頁），依前揭說明，本院僅就原判決關於刑之部分審理，未聲明上訴之犯罪事實、論罪及沒收部分則不在本院審理範圍。
二、刑之減輕事由：㈠被告已著手於殺人行為之實行，惟未發生死亡之結果，為未
遂犯，爰就其所犯殺人未遂罪，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告以原判決犯罪事實欄一㈡所載方式持刀刺擊告訴人黃嘉芳(下稱告訴人)，使告訴人身心受創，固應予嚴正非難，惟被告係因與告訴人發生口角爭執，及懷疑已在外積欠多筆債務之告訴人又要借款，復思及告訴人曾要求離婚並表示外面仍有很多追求者等情，一時情緒失控，失慮未周，而萌生錯誤之念頭使行為有所偏差，其主觀之惡性，顯與一般因糾紛、仇恨、怨念而欲致人於死之情況有所不同，且被告於本院審理時坦承犯行(見本院卷第97頁)，並依其與告訴人於112年6月20日簽立之和解書內容全數賠償新臺幣(下同)36萬元，有和解書及郵政入戶匯款申請書各1份在卷可佐(見原審卷第213頁；本院卷第85頁)，告訴人亦具狀表示請求從輕量刑(見本院卷第87、117頁)，堪認被告犯後尚知悔悟，並積極彌補其犯行所造成之損害，獲得告訴人原諒，綜上考量被告之犯罪動機、手段、行為態樣、犯後態度及告訴人所受傷勢程度，倘對被告仍處以殺人未遂罪依未遂犯規定減輕其刑後之最低度刑即有期徒刑5年，在客觀上足以引起一般人之同情，尚非不可憫恕，而有情輕法重之情形，爰就被告所犯之殺人未遂罪，依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原判決關於殺人未遂罪之刑之部分撤銷改判理由及科刑：㈠原判決就被告犯殺人未遂罪部分所為之科刑，固非無見。然
被告於本院審理時已坦承犯行，並依和解書內容履行全額賠償完畢，取得告訴人諒解，而有上開情堪憫恕之情，且被告之犯後態度及量刑基礎均有不同，原判決未及審酌前述有利被告之事項，未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，所為量刑容有未洽，被告為此提起上訴，為有理由，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，則無理由，且原判決既有前揭可議之處，自應由本院就原判決關於殺人未遂罪之刑之部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因告訴人之債務問題及
告訴人欲離婚而懷疑告訴人有外遇，致累積之怨憤無法遏制，竟持刀刺擊告訴人頭、頸部及相鄰之肩、背部，雖幸未致告訴人死亡，然仍使告訴人生命法益面臨相當迫切之危害，復斟酌被告之素行、告訴人之傷勢程度，及被告於警詢、偵查及原審審理時否認有殺人犯意，於本院審理時終坦承殺人未遂犯行，且業與告訴人達成和解賠償損害，取得告訴人原諒，兼衡被告所陳之學、經歷及家庭經濟生活狀況（見原審卷第183頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至辯護人雖請求宣告緩刑（見本院卷第105頁），然被告所受之宣告刑已逾2年有期徒刑，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，無從宣告緩刑，附此敘明。
四、原判決關於強制罪之刑之部分上訴駁回理由：按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。查原判決於理由欄參、四說明審酌被告之犯罪動機、手段、情節、所生損害、犯後態度、學、經歷及家庭經濟狀況等一切情狀，就被告所犯之強制罪量處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日(見原判決第9至10頁)，經核並未逾越法定刑度，亦確有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並無濫用其權限或違反比例原則及公平正義情事，至原審雖未及審酌被告於本院審理期間已依和解書內容履行全額賠償並取得告訴人諒解，然原判決所為刑之量定乃有期徒刑部分之最低度刑，自無從再依此情更予輕判。被告就原判決關於強制罪之刑之部分提起上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官羅秀蓮提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯法 官 尚 安 雅以上正本證明與原本無異。
殺人未遂罪部分得上訴。強制罪部分不得上訴。
如不服本判決得上訴的部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 巧 玲中 華 民 國 112 年 10 月 31 日