臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2392號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝閔顗選任辯護人 蔡宜宏律師（法扶律師）上列上訴人等因被告家庭暴力事件之公共危險等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第453號中華民國112年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第4871號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實謝閔顗原來與他的父母謝明諺、林智慧共同居住在彰化縣○○鎮○○里○○路000巷00號其祖母謝許清柳所有的房屋，他與父母謝明諺、林智慧、祖母謝許清柳、伯父謝秉諺、伯母林芳蘭間具有家庭暴力防治法第3條第3、4款所定的家庭成員關係。謝閔顗於民國112年3月6日19時6分許，因伯父謝秉諺與伯母林芳蘭夫妻2人前來上址探視謝許清柳，因故謝秉諺與謝明諺在上址前騎樓發生肢體衝突，竟基於傷害人身體之犯意，且他是具有正常識別能力的成年人，依他的智識程度與社會生活經驗，可預見在該處潑灑已經點火的酒精，將波及燒燬騎樓堆放的物品致生公共危險，卻為了阻止謝秉諺，基於縱使燒燬他人所有物，仍不違反其本意的不確定故意，將自己所有濃度95%、0.5公升裝的瓶裝酒精倒入塑膠桶內，再以點火槍點燃酒精，將燃燒中之酒精潑向謝秉諺，致謝秉諺受有顏面、頸部、雙手及軀幹2到3度燒傷（全身表面積百分之7）之傷害，謝明諺則受有顏面、頸部、前胸、左手及左下肢2到3度燒傷體表面積百分之9之傷害（未提出告訴），部分燃燒中的酒精波及燒燬如附表所示謝許清柳或謝明諺所有、放置在騎樓之毛巾、外套、塑膠袋、手機及閒置冷氣機上鋪蓋之布等物品，謝許清柳、林芳蘭、林智慧見狀上前撲救，謝許清柳因此臉部、手腳燒傷（未驗傷，不提出告訴），林芳蘭亦受有左臉及左耳二度燒傷總體表面積1％等傷害（不提出告訴），致生公共危險。嗣經警據報到場處理上開兄弟打架一事，到場後才知道有火災之情事，謝閔顗在警察不知道本案是謝閔顗放火前，即向警察自首坦承是自己放火的，當場並扣得酒精玻璃瓶1瓶、點火槍1支、塑膠桶1個等物而查悉上情。
貳、程序方面：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。本案上訴人即被告謝閔顗（下稱被告）不服原審判決提起上訴，於民國112年9月13日繫屬本院，本院審理時被告明示針對原審判決之刑部分提起上訴（見本院卷第86頁），所以被告上訴範圍僅限於原審判決量刑部分，不及於其他。
叁、得心證的說明
一、檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，均未爭執作為本案證據使用，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，均可作為認定犯罪事實的依據。
二、上開犯事實，已經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述明確，核與證人即告訴人謝秉諺（下稱謝秉諺）、證人即告訴人林芳蘭（下稱林芳蘭）於警詢時之證述、證人謝許清柳、謝明諺、林智慧於警詢時之證述情節相符，並有謝秉諺之彰化基督教醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見警卷第45至47頁）、現場照片、謝秉諺受傷照片、扣案物品照片（見警卷第61至76頁、偵卷第169至170頁、原審卷第145至149頁）、證人謝明諺、謝秉諺之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書、林芳蘭之彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院診斷書（見偵卷第47至51頁）、彰化縣消防局火災原因調查鑑定書含摘要、簽到表、現場勘查紀錄及原因研判、火災出動觀察紀錄、談話筆錄、工作紀錄、救護紀錄表、火災保險資料查詢表、實驗室鑑定報告、火災現場平面圖及物品配置圖、現場照片（見偵卷第55至159頁）、警員林琮竣出具之職務報告含110報案紀錄單（見原審卷第91至96頁）等在卷可證，復有被告所有供犯罪用的酒精玻璃瓶1瓶及非被告所有的點火槍1支、塑膠桶1個扣案可證，此部分事實，可以認定。
三、被告上開犯行，致謝秉諺受有顏面、頸部、雙手及軀幹2到3度燒傷（全身表面積百分之7）傷害等情，詳如前述，雖然謝秉諺所受傷勢不輕，但綜合本案全部卷證，並無證據證明謝秉諺所受傷勢已達重傷程度（謝秉諺於請求上訴狀及本院審理中自承：其左手拇指仍無法完全彎曲與其他四指對握【見本院卷第19頁、第87頁】）；且被告是謝秉諺的姪子，2人間並無仇怨，因於上開時地見到自己的父親謝明諺與伯父謝秉諺發生肢體衝突，為了阻止謝秉諺，一時情急而下手潑灑燃燒中的酒精，同時造成在場的父親及伯父都受了上開傷害，衡情被告主觀上應無致父親及伯父重傷或死亡的故意，而是基於普通傷害的犯意，告訴人謝秉諺、林芳蘭於警詢中指訴被告所為是殺人未遂等語、及檢察官、告訴人謝秉諺於本院審理時指訴被告所為是重傷害等語，自難採為不利被告的認定。另依刑法第10條第4項第4款規定，必須是毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，方屬重傷害，本件告訴人謝秉諺所受上開傷害，經核與上開規定重傷害程度顯然不合，因此，檢察官聲請將告訴人謝秉諺之傷勢送鑑定是否已達重傷害之程度等語，本院認無此必要，附此說明。
四、至被告雖曾辯稱：本案發生時被告聽到有拿刀且看見父親被完全壓制沒有任何抵抗，放大了被告對告訴人謝秉諺之恐懼，所以選擇了過當的防衛等語，惟所謂正當防衛，是行為人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思而為防衛自己或他人權利之行為。即行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。本案被告於上開時、地見到自己的父親謝明諺與伯父謝秉諺發生肢體衝突，竟基於普通傷害的犯意，如何將燃燒中之酒精潑向謝秉諺，致波及在場的謝明諺、又燒燬如附表所示物品，更傷及上前撲救的謝許清柳、林芳蘭、林智慧等情，詳如前述，被告上開行徑，不具急迫性、相當性，客觀上顯然不是單純對於現在不法侵害為必要排除的反擊行為，與正當防衛構成要件明顯不合，併予說明。
五、論罪科刑：㈠被告的行為構成刑法第175條第1項之放火燒燬他人所有如附表所示之物致生公共危險罪、同法第277條第1項之傷害罪。
㈡被告與其伯父謝秉諺間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定
的家庭成員關係，被告故意為上開犯行，屬家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是仍應依上開刑法規定論處。
㈢被告以一放火行為，使告訴人謝秉諺受有上開傷害，並燒燬
如附表所示之物，係以一行為同時犯傷害、放火燒燬他人所有如附表所示之物致生公共危險二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之放火燒燬他人所有如附表所示之物，致生公共危險罪處斷。
㈣警方於112年3月6日19時6分許，據報到達彰化縣○○鎮○○路000
巷00號處理兄弟打架一事，到場後才知道有火災之情事，被告主動向警方坦承是自己放火，在此之前，警察並不知道本案是被告所為，有警員林琮竣出具之職務報告及所附110報案紀錄單在卷可證（見原審卷第91至96頁），所以被告符合自首規定，應依刑法第62條前段規定減輕他的刑度。
㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。本案被告是具有正常識別能力的成年人，依他的智識程度與社會生活經驗，可預見在上址住處潑灑已經點火的酒精，將波及燒燬騎樓堆放的物品致生公共危險，他的上開行徑不僅傷害親人，更危害他人身體、財產安全，非以刑法第175條第1項所規定之法定刑度加以論處，不足以達防衛社會安全的目的，在客觀上並無情輕法重的情形，自無刑法第59條規定適用的餘地。
六、原審審理後認為被告犯行事證明確，考量被告為制止其父親與告訴人謝秉諺間之肢體衝突，竟為上開放火行為，所造成告訴人謝秉諺燒傷之傷勢非輕，犯後迄今尚未能與告訴人謝秉諺和解、亦未獲得告訴人謝秉諺諒解之犯後態度，及其犯罪之手段、所生危害、被告智識程度為大學畢業、素行尚佳、目前待業中、未婚、現與父母、弟弟租屋同住（案發後已搬離上址住處）、患有輕鬱症、亞斯伯格症候群（見原審卷第53頁所附被告之秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書）等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。綜合以上說明，本院認為原審判決認定事實沒有錯誤，適用法律正確，量刑也沒有不當，原審判決可以維持。
七、檢察官提起上訴略以：被告見父、伯發生衝突，不思儘速上前勸架，卻為上開犯行，對告訴人謝秉諺造成嚴重損害，卻僅提出與告訴人謝秉諺所受損害顯不相當之新臺幣10萬元賠償金額作為洽談和解之條件，犯後態度顯然不佳等語（見本院卷第13至15頁），指摘原判決量刑過輕；及被告上開犯行應構成重傷害罪或重傷害未遂罪等語。被告及其辯護人提起上訴略以：告訴人謝秉諺曾持刀追殺被告之父親，對被告造成莫大的心理陰影，故此次事件發生時聽到有拿刀且看見父親被完全壓制且沒有任何抵抗，放大了被告對告訴人謝秉諺之恐懼，應符合刑法59條之要件等語（見本院卷第31頁、第111頁），指摘原判決量刑過重。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。原審對被告科刑，已以被告的責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，在法定刑度內酌量科刑，並無量刑失當的情形，詳如前述，且本案不可適用刑法第59條規定的理由，及被告並不成立重傷害罪或重傷害未遂罪等情，已經在前面說明清楚，檢察官及被告上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑媛提起公訴，檢察官鄭安宇提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡文傑
法 官 簡源希法 官 何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 112 年 11 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第175條放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年以上7年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3年以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
燒燬之他人所有物 毛巾、外套、塑膠袋、手機及閒置冷氣機上鋪蓋之布