臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2399號上 訴 人即 被 告 吳忠展00000000000000000000000000000000指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第682號中華民國112年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1778號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳忠展犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、吳忠展於民國111年1月2日晚間前往臺中市○區○○路00號1 樓之「147小吃部」飲酒，遇到原來不認識的劉傳先，2人同桌飲酒後，吳忠展於同日晚間8時45分許（起訴書誤載為21時5分許）欲起身離開，才抬起腳要走出座位區時，遭劉傳先出手將他往位置上撥，並拉住他的褲子欲加以阻止，吳忠展見狀，竟基於傷害的犯意，拿起劉傳先桌上的酒瓶敲擊劉傳先的頭部右側2下，並以左手掐住劉傳先的後頸部，再接續拿著因第2次敲擊致底部已經碎裂的酒瓶朝劉傳先頭部右側由上往下揮擊1下，又以左腳跨上椅墊，由下往上刺向劉傳先之右前頸部3下，劉傳先因此受有右頭皮撕裂傷1.5公分及右頸撕裂傷3公分、4公分之傷害。經警獲報到場處理，扣得破碎酒瓶1支。
二、案經劉傳先訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：檢察官、上訴人即被告吳忠展（下稱被告）及辯護人等於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，均未爭執作為本案證據使用，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法都可以作為認定犯罪事實的依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，已經被告於本院審理時坦承不諱，並經證人即告訴人劉傳先（下稱告訴人）於警詢、偵查及原審、本院指（證述）述（見偵卷第133至137頁、第142至144頁、原審卷第177頁、本院卷第109頁）、證人詹昭良於偵查中證述（見偵卷第143至144頁）、證人林進長於警詢時證述（見卷第149至153頁）明確，復有原審勘驗案發現場監視錄影畫面所製作的勘驗筆錄、員警職務報告、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第一分局繼中派出所酒精測定紀錄表1 份、監視器錄影畫面翻拍照片10張、光碟1片、現場照片及告訴人受傷照片6張、中國醫藥大學附設醫院112 年10月20日院醫事字第1120014562號函及所附急診護理病歷各1份在卷可證（見原審卷第44至45頁、偵卷第29頁、63頁、65至73頁、81頁、85至89頁、91至95頁、97至99頁、本院卷第51至65頁），可認被告自白傷害犯行，與事實相符。
二、檢察官起訴及告訴人指述，均認被告所為應構成殺人未遂等語，惟被告提起上訴否認殺人未遂犯行，並稱其與告訴人原來不認識，也沒有仇怨，僅係基於一般傷害故意先下手等語。本院綜合全案卷證，無法形成被告犯殺人未遂的心證，說明如下：㈠殺人罪與傷害罪之區別，端視加害人有無殺意以為斷。以銳
利刀器揮刺被害人，固非不能置人於死地，然其下手情形如何，與其是否確有殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情況，視其下手之輕重、方法，及揮刺之部位等各該外在客觀因素，以為行為人內心主觀犯意之判斷（最高法院98年度台上字第1385號判決參照）。又行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，乃個人內在之心理狀態，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準（最高法院111年度台上字第3842號判決意旨參照）。
㈡本案被告與告訴人2人原來不認識，於案發當天才遇到，可知
他們2人素無怨隙，僅因同桌喝酒後，被告欲先離開時，遭到告訴人阻止，心生不悅，一時氣憤而拿起桌上酒瓶毆打告訴人，衡以一般常情，難以遽認被告主觀上有致告訴人死亡的動機，也無從推論被告拿酒瓶下手攻擊告訴人時有容認告訴人死亡的認識；而被告如何於上開時、地拿起桌上的酒瓶敲擊、揮刺告訴的頭部、頸部等情，已經原審勘驗案發現場監視錄影畫面查核明確，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第44至45頁），雖被告持以敲擊告訴人之酒瓶因其敲擊而底部碎裂，呈尖刺狀（見偵卷第91頁所示該破碎酒瓶照片），且被告是朝著告訴人頭部、頸部等要害下手，惟觀察告訴人所受傷勢及就醫情形：告訴人係經員警聯絡救護車送往中國醫藥大學附設醫院急救，到院時間為111年1月2日22時41分，到院方式為步行，意識清醒，能自主活動，而治療期間並無輸血，生命徵象穩定，無嚴重出血跡象，傷口分別為兩處，頸部撕裂傷3公分與4公分，及一處頭部撕裂傷1.5公分，經醫師建議就頸部傷口探查確認血管是否受傷，告訴人堅持拒絕手術，並拒絕傷口縫合，於111年1月3日01時27分自該院辦理自動離院，此有中國醫藥大學附設醫院112年10月20日院醫事字第1120014562號函及所附急診護理病歷0份在卷可證（見本院卷第51至65頁），可知告訴人當時頭部及頸部的傷勢無嚴重出血，且傷口未經縫合即自動離開醫院，足認告訴人當時傷勢並非嚴重，也無致命危險。以上事證也可以認定被告當時下手力道並非猛、重。又則依照一般常情，被告當時如果有容認告訴人死亡的認識，自以拿著底部碎裂呈尖刺狀的酒瓶猛力重刺告訴人的頭、頸要害部位下手較易得逞，被告卻未猛力重刺，實難遽予推論被告有殺害告訴人的不確定故意。至被告雖曾於偵查中供稱「（問：上開行為涉犯殺人未遂，是否承認？）承認」等語（見偵卷第144頁），但依照上開客觀事證，尚難認被告此部分陳述與事實相符，自難以被告概述承認的之偵查簡略自白，作為不利被告的認定，併予說明。
三、所謂正當防衛，係行為人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思而為防衛自己或他人權利之行為。即行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。本案被告於上開時地酒後欲起身離開，抬起腳要走出座位區時，遭告訴人出手拉住他的褲子阻止，被告即拿起桌上的酒瓶敲擊傷害告訴人等情，詳如前述，雖告訴人出手拉住被告的褲子阻止被告離去挑釁在先，被告持酒瓶反擊在後，但是告訴人除「出手將被告往位置上撥，並拉住被告的褲子」的動作外，並無任何強暴、脅迫或其他不法的積極攻擊行為，被告卻以傷害的犯意持酒瓶敲擊告訴人頭部、揮刺告訴的頸部，被告的行徑，客觀上顯然不具必要性及相當性，與正當防衛構成要件明顯不合，併予說明。
四、被告行為時雖有飲酒，且於警詢時，對員警詢問「有無反擊」、「有無拿刀攻擊」對方等問題，一再聲稱「當時我很醉」等語，惟被告案發時的精神狀況如何呢？雖被告行為後，經警於111年1月2日22時52分許以酒精濃度測試器測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.71毫克，有酒精測定紀錄表在卷可參（見偵卷第81頁），但是行為人酒後行為能力如何，仍因個人體質不同而異，該酒精測試數值並非判斷是否影響精神狀況及行為能力的唯一依據。本院考量被告於111年1月3日1時20分第1次警詢時，對警員詢問內容都有問必答，且回答內容切題無誤，並對自己於案發時如何與告訴人同桌喝酒、如何發生衝突的過程都能詳細描述，且能辨認警員提示監視器畫面的影像，更能明確指出影像中何者是他自己（見偵卷第31至37頁），可認被告當時意識清楚，他的意識狀態及行為能力並未因當日飲酒行為受到影響，此經原審囑託衛生福利部草屯療養院鑑定被告行為時的精神狀態，雖被告接受心理測驗結果，他的認知功能顯示全量表智商為69，屬輕度智能障礙之程度，惟鑑定結果亦認被告「於犯行當時的精神狀態，其辨識行為違法能力並未受到酒精作用的影響，而依其辨識而行為之能力雖可能受酒精作用而降低，但應未達顯著減低或完全喪失的程度」，有該院精神鑑定報告1份在卷可證（見原審卷第145、149頁）。辯護人為被告辯稱被告於該等酒精濃度情形下，難有正常之判斷能力等語，難以採為有利被告的認定。
五、綜合以上論證，本案事證明確，應依法論罪科刑。
參、論罪說明：
一、被告的行為構成刑法第277條第1項傷害罪，公訴意旨認被告上開犯行是構成刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，檢察官起訴法條並非正確，因二者社會基本事實相同，本院應直接加以審理，並變更起訴法條。
二、被告於密切接近之時間，在上開地點持啤酒瓶接續敲擊告訴人頭部、揮刺告訴人的頸部的行為，造成告訴人受有上開傷害，各次動作獨立性極為薄弱，依社會通常觀念難以強行分開，應論以接續犯一罪。
三、行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。被告當時意識清楚，他的意識狀態及行為能力並未因當日飲酒行為受到影響，已詳如前述，自無刑法第19條第1項不罰或第2項減輕其刑規定之適用餘地。
四、刑法第59條「得酌量減輕其刑」的規定，必須犯罪另有特殊的原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告行為時身處人來人往的小吃部，與原來不認識的告訴人同桌飲酒後，僅因細故即心生不悅，竟任意拿起桌上的酒瓶對告訴人施加暴力，嚴重危害社會安全，在客觀上並無足以引起一般同情之情形，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。
肆、撤銷改判的說明
一、被告如何基於傷害的犯意對告訴人施加暴力，已詳如前述，原審未詳加調查，卻認被告所為上開行為是基於殺人的不確定故意，認事未洽，自有違誤，被告提起上訴否認殺人未遂犯行加以指摘，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判（含沒收部分，理由詳如後述）。
二、依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量下列各項事由：㈠被告雖然年紀很輕，但有毀棄損壞、傷害等犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，可認被告易受外界影響，自制力薄弱，他所為本案暴行，行為危險性甚高，已嚴重影響社會治安，不容寬貸。㈡被告犯後雖與告訴人調解成立（見原審卷第117頁），惟迄未履行調解條件，而告訴人全然未獲賠償（見原審卷第135頁、177頁、本院卷第115頁），這樣的犯後態度難以採為有利的科刑因素。㈢被告自述的陳國中肄業之智識程度，目前打零工，無固定收入，日薪約新臺幣2,000元，需撫養父母親（見原審卷第182頁、本院卷第115至116頁）及其動機、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收之說明按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案之破碎酒瓶1支，為被告在飲酒桌上取得，所有人為告訴人，非被告所有之物（見本院卷第111頁、117頁），爰不為宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡文傑
法 官 簡源希法 官 何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。