臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第317號上 訴 人即 被 告 張勝博選任辯護人 賴柔樺律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1240號，中華民國111年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14115、17115號，移送併辦案號：111年度偵字第20219號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審理範圍：按修正後刑事訴訟法第348條規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是倘若符合同條第3項規定，科刑事項已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就宣告刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑量定妥適與否的判斷基礎。查本案上訴人即被告乙○○（下簡稱被告）於本院審理中明示僅針對刑的部分上訴（參本院卷第98、118頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑部分進行審理，其餘未表明上訴部分，不在上訴範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名：
㈠犯罪事實：
乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟於民國111年1月12日至翌日（13日）晚上10時30分許間之某時許，經使用其所有如附表編號2號所示之行動電話1支與陳維軒聯繫後，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，約定以新臺幣（下同）8萬9千元之價格販售愷他命約50公克予陳維軒，並於111年1月13日晚上10時30分許，駕駛自用小客車前往臺中市東區十甲東路「東昇橋」附近某處，當場交付愷他命1包（約50公克，但無證據證明純質淨重達5公克以上）給陳維軒，且同意陳維軒無須當場付清該次毒品交易價金，而先收取陳維軒所交付之現金6萬4千元作為部分毒品交易價金，雙方即各自離去，其後陳維軒就上開毒品交易之剩餘價金2萬5千元，僅於翌日（14日）晚間6時3分許，轉帳2萬元至乙○○所指定之中國信託商業銀行帳號000000000000號金融帳戶（戶名：杞○珠，乙○○之配偶，無證據證明知悉上開毒品交易），迄今仍剩餘5千元尚未給付予乙○○。嗣因員警就陳維軒所涉另案違反毒品危害防制條例案件，於111年1月18日晚間對陳維軒執行搜索而扣得愷他命等物品，復於同年0月00日下午1時55分許，前往臺中市○○區○○路0段000號00樓之0之乙○○居所，經乙○○同意後執行搜索，當場扣得如附表所示包含前揭乙○○所使用之行動電話1支在內等物品，始查悉上情。
㈡所犯罪名：毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
三、上訴理由之論斷：㈠被告上訴理由略以：被告本案毒品販售對象僅1人，從中僅能
獲得利潤1千元，利潤甚微，足見被告販毒之行為僅止於吸毒者間為求互通有無，被告並未有利用通訊軟體等對外公開販售，造成社會危害程度甚輕，且收取金額又甚微，獲利亦幾近於無，惟原審卻對被告之本案行為處以有期徒刑4年之刑度，相較其犯行情節，顯然過苛，且被告本性非惡，倘使被告執行有期徒刑4年，其量刑恐與被告之犯行失衡，而有過重之情事，違反比例原則；又被告犯罪之時間點為其配偶懷孕時期，亟需用錢、開銷龐大（諸如：月子中心、嬰幼兒用品等費用），被告乙○○始基於為填補家中生活開銷，且能讓孕妻有較良好之休養環境，才在未經謹慎思量之下，為本案之犯行，起初被告亦僅係想賺點差價，稍微貼補開銷，未曾想到倘若觸法後，將導致其與配偶以及甫出生之女兒沒有丈夫、沒有爸爸之陪伴，被告在為本案犯行後，配偶也十分氣憤被告而欲與被告離婚，被告自知己過亦同意與配偶離婚，被告自此就在沒見過女兒，被告現已因本案犯行而妻離子散，自事發後也痛定思痛，決心在本案執行完後能夠踏實工作，以勞力換取薪資，並給付扶養費給女兒使其能健康長大，倘若待被告執行完畢，甫出生之女兒都已上幼稚園，將不認得父親，故被告誠心懺悔，並希冀將來能夠改頭換面，給女兒做好榜樣，不缺席其童年時光，故懇請鈞院能考量被告之犯行動機並非出於私利，而是為照顧家裡之妻兒，才鑄下大錯，請酌依刑法第59條減輕被告刑度等語。
㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。
查本件被告販賣第三級毒品愷他命之次數固僅有1次，然愷他命毒品具有成癮性，嚴重戕害國民身心健康，被告為一己之私利，竟仍為販賣第三級毒品犯行，販賣之數量、金額亦非微少（重量約50公克、金額則為8萬9千元），犯罪情節難認輕微，且對於國家、社會之危害甚鉅，其行為顯具有侵害法益之高度危險；且查，販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，最低法定刑為有期徒刑7年，立法者顯係考量販毒之危害而制定該罪法定刑，本即有從重處罰以預防販毒犯行之目的；再被告所為犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最低處斷刑為有期徒刑3年6月，依被告所為本件犯行之目的、動機、手段及情節，並無任何特別緣由而在客觀上足以引起一般人同情，而可認本案量刑有失之過苛或情輕法重之處。據上，本院認被告於本案所為上揭犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地。
㈢按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決業已審酌被告正值壯年，竟不思依循正途獲取所需，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，實施本案販賣愷他命犯行，藉此謀取利益，所為實屬不該；另考量被告之素行，以及被告經查獲後始終坦承本案犯行之犯後態度，暨被告於原審審理程序中自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，顯已具體斟酌刑法第57條所列情形，其量刑核屬相當，亦符比例原則，未有偏執一端而有失之過重之情事，難認有濫用其裁量權限之違法情形，依上開最高法院判決意旨，自不得指為違法。至被告所述尚有妻女待其照料等情狀，其情固堪憐憫，然與被告前述犯行無涉，如被告之親屬確因被告入監執行而失所依靠，宜由社政機關予以扶助，尚不足據為對被告從輕量刑判決之依據。
㈣綜上所述，本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告
上訴仍執前詞，指摘原判決量刑不當，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官張國強移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 112 年 4 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 1 Apple廠牌之行動電話1支（白色） IMEI：000000000000000 註：即本院112年度保字第15638號扣押物品清單編號1號。 2 Apple廠牌之行動電話1支（白色） 註：即本院112年度保字第15638號扣押物品清單編號2號。