臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第323號上 訴 人即 被 告 林紀忠選任辯護人 朱奕縈律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1117號中華民國111年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第15416號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品部分及所定之執行刑，暨其關於轉讓禁藥罪所諭知Iphone12手機壹支之沒收、追徵部分，均撤銷。
林紀忠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案之Iphone12手機壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林紀忠關於犯轉讓禁藥罪之扣案Iphone12手機壹支，沒收。
其餘上訴駁回。
林紀忠撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。
事 實
一、林紀忠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，亦明知甲基安非他命經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，屬藥事法管制之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟以其所有之Iphone12手機為聯絡工具，為下列犯行：
㈠陳巧熒於民國110年10月9日晚間11時許，先以通訊軟體LINE
與林紀忠之小弟「大失明」聯繫，要「大失明」詢間林紀忠是否有空，嗣於10月9日晚上約11時54分許，「大失明」以LINE傳送「胎行」、「大欸說妳過來」之訊息予陳巧熒，陳巧熒即於翌(10）日0時19分許，至南投縣○○鎮○○路0段00號倍耐力輪胎行，向林紀忠表明要購買1錢之甲基安非他命，林紀忠便意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以新臺幣(下同)7000元之價格，販賣甲基安非他命1錢予陳巧熒，陳巧熒因身上現金不夠，乃先給付現金2500元，再於110年10月11日1時10分許，匯款4500元至林紀忠申辦之中國信託商業銀行帳戶(帳號：000-000000000000號、下稱中國信託銀行帳戶)。
㈡陳巧熒於110年10月12日晚間先以Facetime與林紀忠聯絡，隨
即駕車至南投縣○○市○○路000號0樓0室，於翌(13)日凌晨，林紀忠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，無償轉讓價值7000元之禁藥甲基安非他命1錢予陳巧熒。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用被告林紀忠以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，亦未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵15416號卷第45-50、145-147頁；原審卷第65-71、132-133頁；本院卷第107、185頁），核與證人陳巧熒於警詢時證述之情節相符（見偵15416號卷第51-63頁），復有員警偵查報告（見他1598號卷第5-7頁）、被告與陳巧熒交易毒品地點照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（陳巧熒指認林紀忠）、陳巧熒與暱稱「大哥」之Facetime通話紀錄截圖、陳巧熒與暱稱「大失明」之LINE通話內容截圖（含轉帳交易明細）、中國信託銀行110年11月4日中信銀字第000000000000000號函暨所附林紀忠（帳號000-000000000000號）帳戶存款基本資料、歷史交易明細（以上見偵15416號卷第6
5、73-118頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。
二、本件尚無確切之證據足以證明「大失明」為被告販賣甲基安非他命予陳巧熒之共同正犯：㈠原審認被告之小弟「大失明」為被告本案販賣甲基安非他命
予陳巧熒之共同正犯，且被告於原審準備程序時復供稱：這次因為陳巧熒打電話給「大失明」，由「大失明」跟我講，說陳巧熒需要安非他命，那時候我在倍耐力輪胎行，所以我叫「大失明」跟陳巧熒說，叫陳巧熒過來倍耐力輪胎行那裡等語（見原審卷第67頁），又陳巧熒於110年10月9日晚上11時47分及11時51分許曾分別以LINE語音通話1分51秒、2分43秒，而「大失明」於10月9日晚上約11時54分許，以LINE傳送「胎行」、「大欸說妳過來」之訊息予陳巧熒，復於翌日（10月10日）凌晨零時3分許與陳巧熒以LINE語音通話1分28秒，及於10月10日凌晨零時3分許、零時13分許分別以LINE傳送「走後門」、「妳站那感幹麻」之訊息予陳巧熒。另陳巧熒於110年10月11日凌晨1時11分許傳送「幫我傳給哥 根他說一下有匯4500給他」及附上轉帳交易明細之照片予「大失明」，有上開LINE紀錄在卷可稽（見偵15416號卷第83至87頁）。
㈡惟按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不
得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就本條項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力（最高法院95年度台上字第5418號判決意旨參照)。
經查：被告業於警詢時供稱：「（多數時間陳巧熒是否均係透過『大失明』與你聯絡？）不是，可能剛好那時候我的電話都打不通，所以陳巧熒才會找『大失明』聯絡我，『大失明』在這件案子裡面均未經手任何事情，也未獲得任何利益。」等語（見偵15416號卷第49頁）；及於偵查中供稱：「（『大失明』是何人？）我的一個小弟，我都叫他阿明。」、「（阿明是負責接電話嗎？）有些人沒有辦法直接聯絡我，有些人可以透過他聯絡我。」、「（110年10月10日凌晨0時19分許在倍耐力輪胎行，陳巧熒與你交易毒品的情形為何？）她是和『大失明』聯絡，『大失明』跟我講，之後『大失明』回覆他叫她過來。」、「（你們在輪胎行的休息室交易？）對，她購買1錢的安非他命，先拿2500元給我，之後再匯4500元給我到指定帳戶。」等語（見偵15416號卷第145-146頁），足見被告就「大失明」是否有參與本案販賣甲基安非他命予陳巧熒等情，於原審所為供述核與其於警詢、偵查中之供述已有不一。
㈢依上開「大失明」與陳巧熒之LINE通話紀錄與內容，其中語
音通話部分無法查知其內容，而訊息部分亦未有關於毒品交易之約定事項，「大失明」僅居間傳達「胎行」、「大欸說妳過來」、「幫我傳給哥 根他說一下有匯4500給他」（附上轉帳交易明細之照片）等訊息及傳送「走後門」、「妳站那感幹麻」之訊息，尚無從憑以認定「大失明」對於被告與陳巧熒間之毒品交易情事有所知悉，是尚難認「大失明」有共同正犯或幫助之犯行。況陳巧熒業於警詢時證稱：我平時都是使用facetime語音與「大哥」（即被告）聯繫後見面，再談論交易毒品的金額及數量，我與「大哥」都是面對面談論購買毒品事宜，不曾留下對話紀錄，我於110年10月10日時19分與林紀忠約在南投縣○○鎮○○路0段00號（倍耐力輪胎行）交易毒品甲基安非他命，這次我先於110年10月9日23時許問「大失明」林紀忠有沒有空，「大失明」用LINE跟我說「大欸說你過來」，我就請我朋友開車載我去7-11墩煌門市，我再用走的過去輪胎行，「大失明」叫我走後門進去，我進去輪胎行的休息室，跟林紀忠聊天，離開時有跟林紀忠以7000元的價格購買1錢的甲基安非他命，因為我身上現金不夠，所以就先給林紀忠2500元，之後我把毒品轉手後，再請我朋友於110年10月11日時10分許匯款4500元到林紀忠提供的帳戶等語明確（見偵15416號卷第62、63、68、69頁），足見陳巧熒亦係與被告在倍耐力輪胎行休息室見面後始談論及交易甲基安非他命，益見「大失明」對於被告上開販賣甲基安非他命予陳巧熒之犯行應無共同正犯與幫助犯之關係。
三、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告於偵查中亦供稱：其販賣予陳巧熒，伊價格算低一點，他們才會有利潤等語（見偵15416號卷第146頁），顯見被告販賣時確有衡量利潤多寡，且本案販賣之毒品數量不少，倘若遭查獲將面臨嚴峻之刑罰，被告若無營利之意圖，豈有甘冒遭查緝處罰之風險，而為本案毒品交易之理，是堪認被告本案關於販賣毒品部分確有從中牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為販賣第二級毒品之犯意無訛。
四、被告雖聲請傳喚證人陳巧熒欲證明實際上與其交易毒品之人為朱泊銓。且被告於112年3月20日警詢時復供稱：我跟陳巧熒的毒品交易實際上是由朱泊銓去交易的，因為我提供免費的毒品還有金錢給朱泊銓等語（見本院卷第140頁）。惟按所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。且其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」（最高法院109年度台上字第2888號判決意旨參照)。經查：
㈠依被告於警詢、偵查中之供述及證人陳巧熒於警詢之證述，
本案由被告販賣7000元甲基安非他命予陳巧熒之犯行，確係被告與陳巧熒當面在上開倍耐力輪胎行完成交易。
㈡臺中市政府警察局第六分局業已函覆本院：「經查本案被告
林紀忠於警詢中供稱交付毒品及收取價金之人均為其本人，且警詢過程中並未提及『朱泊銓』之人，難認『朱泊銓』有參與販賣毒品情事。」等語，有該分局112年5月17日中市警六分偵字第1120044229號函附於本院卷（第157頁）可參。
㈢被告欲傳喚證人陳巧熒以證明原非共同被告或犯罪嫌疑人之
朱泊銓為共同正犯。除不是由法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實外，亦無異在蒐集證據並控訴朱泊銓涉犯販賣第二級毒品罪，則朱泊銓在訴訟法上之地位即與被告或犯罪嫌疑人相同。然參以公民與政治權利國際公約第14條第3項規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：⒈迅即以其通曉之語言，詳細告知被控罪名及案由；⒉給予充分之時間及便利，準備答辯並與其選任之辯護人聯絡；⒊立即受審，不得無故稽延；⒋到庭受審，及親自答辯或由其選任辯護人答辯；未經選任辯護人者，應告以有此權利；法院認為審判有此必要時，應為其指定公設辯護人，如被告無資力酬償，得免付之；⒌得親自或間接詰問他造證人，並得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證；⒍如不通曉或不能使用法院所用之語言，應免費為備通譯協助之；⒎不得強迫被告自供或認罪。」、第5項規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」本案檢察官於偵查階段並未就朱泊銓分案偵辦，起訴被告時亦未認定朱泊銓與被告共同犯本案販賣第二級毒品罪行，被告於本院審理時始主張朱泊銓為其販賣第二級毒品予陳巧熒之共同正犯云云，然朱泊銓是否與被告共同涉犯本案販賣第二級毒品罪行？本應由有偵查（或調查）犯罪職權之公務員對之發動偵查（或調查），且為避免對朱泊銓造成突襲，並為充分保障朱泊銓上開國際公約及刑事訴訟法上之權利，諸如：訴訟權利與涉犯罪名之告知、緘默權、辯護人倚賴權、請求法院聽審及公開審判之權利、閱卷權、對質詰問權、審級利益等等，自不應於本案第二審審判程序中，率予蒐集證據並憑以認定朱泊銓為被告本案販賣第二級毒品犯行之共同正犯。
㈣基上說明，本院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷，已可
認定本案並無因被告之供述而查獲共犯為朱泊銓之事實，且本院認亦無依被告之聲請而傳喚證人陳巧熒之必要。
五、綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
叁、論罪科刑
一、按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，兼具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。而關於法規競合選擇適用法律之判斷標準，法律既無明文規定，學說亦乏具體明確標準。本院向來適用重法優於輕法之原則，以規範難以被所謂特別關係、補充關係或吸收關係涵蓋之其他法規競合情形，堪謂具有法規競合「滯洪池」之功能，既無悖乎重複評價之禁止，亦符合充分評價之誡命，且可避免刑罰不公，自屬正當合宜。況本院採用上述原則，作為選擇法規競合適用法律之標準，迄今已久，實務運用並無困擾。在相關法律及客觀環境毫無異動之情形下，殊不宜驟然加以改變，以維法律適用之明確性與安定性。從而，行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台大上字第1089號裁定意旨參照）。經查，行政院業於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並於同日生效施行，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一。本案被告轉讓甲基安非他命之對象陳巧熒為成年人，有其個人年籍資料在卷可佐（見陳巧熒警詢筆錄所載），復無證據顯示被告無償轉讓被告予陳巧熒施用之甲基安非他命數量，已達行政院前揭所定加重其刑之數量標準，自無同條例第8條第6項加重其刑規定之適用。是被告轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
二、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告所犯轉讓禁藥部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。
三、被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕㈠偵、審自白減輕：
⒈被告就本案販賣第二級毒品之犯行，於警詢、偵查中、原審
及本院審判時均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定
應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年台上大字第4243號刑事裁定參照）。本件被告轉讓甲基安非他命之犯行，業據其於警詢、偵查中、原審及本院審判時均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自亦應減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項雖規定：「犯第4條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但其中所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪之間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同上條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟該正犯或共犯被查獲之案情與被告自己所犯同上條項所列之罪之毒品來源無關者，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院110年度台上字第1473號判決參照）。本案被告雖供出其所犯之毒品來源，臺中市政府警察局刑事警察大隊並因而查獲吳明豐，固有該大隊111年7月8日中市警刑三字第1110026773號函暨所檢附吳明豐販賣毒品刑事案件報告書1份在卷可稽（見原審卷第99-103頁），惟該大隊係查獲吳明豐於「110年11月9日凌晨2時42分許」販賣「第一級毒品海洛因35公克」予被告，有上開刑事案件報告書及臺灣南投地方檢察署檢察官111年度偵字第1
138、1813號起訴書在卷可按（見原審卷第107-110頁），吳明豐販賣予被告者為海洛因毒品，被告販賣及轉讓予陳巧熒者為甲基安非他命毒品，毒品種類已有不同，且吳明豐販賣時間為110年11月9日，已在被告110年10月10日販賣及同月12日轉讓之後，則被告上開販賣及轉讓予陳巧熒之甲基安非他命，是否確係向吳明豐所購得，即無憑認定，被告尚無依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑之餘地。
肆、上訴駁回部分（轉讓禁藥罪之罪刑部分)原審認被告轉讓禁藥之犯行罪證明確，適用藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告轉讓禁藥即甲基安非他命供他人施用，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼酌量被告犯後自始坦承犯行，減省訴訟資源耗費，犯後態度良好及其犯罪動機、目的、手段、轉讓禁藥1次，暨於原審審理時自陳國中畢業、育有一個小孩，大學剛畢業、罹患胃癌，只有在妹妹公司幫忙之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷第135頁），量處有期徒刑7月。
經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告此部分之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判部分（販賣第二級毒品部分及定應執行刑，暨轉讓禁藥之沒收部分)
一、原審認被告販賣第二級毒品之犯行（即犯罪事實一㈠部分)罪證明確，因而予以論罪科刑，及就被告轉讓禁藥罪使用之Iphone 12手機1支所為之沒收、追徵，固均非無見。惟查：
⒈被告販賣第二級毒品犯行部分，尚無確切之證據足以認定暱稱「大失明」者為共同正犯，已詳述如前。惟原審認「大失明」亦為被告該次販賣第二級毒品犯行之共同正犯，尚有未合。⒉被告業於原審審理時供稱：「（你跟陳巧熒如何聯絡？）用Iphone 12上的LINE，110年11月14日在南投租屋處有被臺中市刑大偵三隊警察查獲。」等語（見原審卷第133頁），而上開Iphone 12手機1支，業於110年11月14日由警方另案查扣在案，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單附於本院卷（第23-26、29、129頁）可按，足見被告本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行所用之Iphone 12手機1支，業已另案扣押，原審認該手機並未扣案，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原審量刑過重及供述其販賣第二級毒品之共犯為朱泊銓，而請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑云云，並無理由，至其指摘上開Iphone 12手機1支已另案扣押，原審所為沒收、追徵之諭知有誤，則為有理由，且原判決關於被告販賣第二級毒品犯行復有上開共同正犯認定有誤之處，即屬無可維持，自應由本院就上開部分撤銷改判，且原所定之執行刑亦失所附麗，應予一併撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能；被告犯後自始坦承犯行，減省訴訟資源耗費、另協助警方查獲販賣海洛因毒品之吳明豐（但與本案販賣第二級毒品犯行無直接關聯），犯後態度良好；其犯罪動機、目的、手段、販賣次數1次及犯罪所得為7000元；暨於原審審理時自陳國中畢業、育有一個小孩，大學剛畢業、罹患胃癌，只有在妹妹公司幫忙之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷第135頁），量處如主文第2項所示之刑。並基於罪責相當之原則，於刑法第51條第5 款所定之外部性界限內，綜合評價被告所犯上開2罪之類型、關係、法益侵害之整體效果，被告個人特質及對之施以矯正之必要性，定其應執行刑如主文所示。
二、沒收之說明：㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳巧熒之犯罪所得為700
0元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定於其該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案諭知沒收，於本案
仍應宣告沒收，且縱因另案扣押，不生不能沒收之問題（最高法院101年度台上字第5971號判決意旨參照）。被告業於原審審理時供稱：「（你跟陳巧熒如何聯絡？）用Iphone 12上的LINE，110年11月14日在南投租屋處有被臺中市刑大偵三隊警察查獲。」等語（見原審卷第133頁），而上開Iphon
e 12手機1支，業於110年11月14日由警方另案查扣在案，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（臺灣臺中地方法院111年度院保字第1419號）附於本院卷（第23-26、
29、129頁）可按，足見被告本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行所用之Iphone 12手機1支，業已另案扣押，且該手機為被告所有供本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害條例第19條第1項規定，於其罪刑項下諭知沒收；另該手機亦為被告所有供其本案轉讓禁藥所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 柯 志 民法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 112 年 7 月 26 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。