臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第501號上 訴 人即 被 告 徐振源選任辯護人 邱智偉 律師（法扶律師）上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第490號中華民國111年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第4180號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○（其被訴涉犯刑法第315條之1第2項無故竊錄他人非公開之活動罪嫌部分，已由原審不另為無罪之諭知確定）於民國000年0月間，透過交友軟體「探探」結識女性之少年甲（即警卷代號AB000-A110546號之少女，民國〈以下除標明為西元年外，下同〉00年0月間出生，真實姓名、年籍均詳卷，為12歲以上未滿18歲之少年，下稱甲 ）。丙○○於110年11月6日18時許前之下午某時，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前至甲 之住處（地址詳卷），搭載甲 前往其位於臺中市○○區○○路0段000號00樓之租屋處。丙○○已知甲 斯時尚未滿18歲，竟為一己之私慾，於同日18時許，基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號之犯意，於與甲 在其上址租屋處房間內發生性行為（丙○○另所涉強制性交等罪嫌，業據檢察官於起訴書中敘明不另為不起訴之處分確定）之期間，以其所有之蘋果廠牌iPhone行動電話1支（已扣案，如附表編號1所示），置於房間書桌上並開啟錄影功能，經甲 多次不斷表示「不要拍」及要求「把它關掉」，仍不顧甲 之反對，攝錄其與甲 為性交行為過程之電子訊號檔案，而以此違反甲 意願之方法，使甲 被拍攝性交行為過程之數位影像，並同步予以製造為電子訊號儲存於其上開行動電話內，及以該行動電話自動備份上傳功能將該電子訊號儲存於丙○○所有Google雲端硬碟內。
二、嗣甲 於110年11月17日以通訊軟體LINE（下稱LINE）告知當時之男友B男（即警卷代號AB000-A110546B號之人，真實姓名年籍詳卷，下稱B男）上情，B男因此不滿，遂於110年11月21日19時45分許，偕同甲 及其他友人邀約丙○○在臺中市南區西川一路西川橋重劃區內愛心橋附近碰面，B男在丙○○所持之上開手機內發現上開數位影像之電子訊號，一時氣憤遂以該手機揮砸丙○○頭部，導致該手機螢幕碎裂，嗣經民眾報案，經警前往處理（前開參與之少年所涉妨害秩序等非行，另由臺灣臺中地方法院少年法庭處理，至成年人部分則由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度少連偵字第569號為不起訴之處分確定，均非在本件起訴範圍內，下稱「另案妨害秩序等案件」），於徵得丙○○同意後，扣得上開行動電話1支；同時甲 亦於同日11時55分許，經由其父親C男（即警卷代號AB000-A110546A之男子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱C男）陪同向臺中市政府警局第三分局報案稱其遭丙○○持手機攝錄裸體、且經其當場要求刪除等情，經警方於翌日即110年11月22日8時20分許，傳真「報請檢察官/法官指揮偵訊『性侵害案件減述作業或一站式服務』報告表」至臺灣臺中地方檢察署報請檢察官指揮偵辦，檢察官為及時查扣上揭甲被拍攝、製造之性交電子訊號，乃指揮臺中市政府警察局第五分局（為案發地所轄分局）調查，並告知警方甲 提及丙○○涉有不法拍攝甲 性交影片之罪嫌，而指示警方帶同丙○○前至其租屋處查證，乙○○○○等人遂依檢察官之指揮前往臺中市政府警察局第三分局勤工派出所，偕同當時尚因「另案妨害秩序等案件」接受調查中之丙○○，前至其上址租屋處，於一同趨車前往丙○○前開位於臺中市○○區○○路0段000號00樓租屋處之車行途中，丙○○於乙○○○○詢問後，自承伊有以手機對甲
拍攝影片之事，且同意警方執行搜索，乃為警於同日11時20分許，在其前開租屋處進行搜索，並經警方當場以其所有桌上型電腦及配件（已扣案，如附表編號2至4所示）檢視其Google帳號，發現雲端硬碟內有其先前以行動電話拍攝之與
甲 性交之電子訊號檔案影片而查獲，並經警將上開如附表二編號2至4所示之物扣案。
三、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，由該署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局調查並偵查起訴。
理 由
一、程序方面及證據能力部分：
(一)按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊」、「行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊」、「前3項以外之任何人不得以媒體或其他方法公開或揭露被害人之姓名及其他足資識別身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段及第4項分別定有明文，故本判決為免揭露被害人甲 之身分，依上開規定，對於足資識別被害人甲 身分之資訊均予以隱匿，先予敘明。
(二)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第213頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第275至297頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承伊有於上揭時、地與被害人甲 為性交行為，並於性交過程中，在被害人甲 多次不斷稱「不要拍」及要求「把它關掉」時，仍以如附表編號1所示行動電話拍攝與被害人甲 性交行為之過程，並儲存於該手機內，及以該手機自動備份上傳功能將所拍攝之數位影像儲存於其所有Google雲端硬碟內等情不諱，惟仍矢口否認伊於案發時已知悉被害人甲 為少年，並主張伊本案有自首云云，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：1、丙○○與甲 是透過交友軟體「探探」認識，丙○○於案發時不知道甲 尚未滿18歲，是後來製作警詢筆錄時，經由警察告知甲 的年齡才知道。雖然甲 有於其交友軟體及LINE主頁登載其西元年份之生日（包含年、月、日，詳卷），但丙○○從未看過甲 上開主頁，因此無法明確得知甲 之年紀。事實上並非所有人均會在加入好友時查看頁面，遑論依甲 於原審所述其與丙○○僅是網路上偶爾閒聊之朋友關係，並非完全熟識之朋友，又一般而言對於網路上之朋友，除非有與其交往成為男女朋友之意，否則應不會特別查看對方個人資訊，知悉其生日喜好用來作為追求交往之方法，原審以甲 已在其交友軟體及甲 主頁載及其生日，即認丙○○應會查看而知悉甲 之年紀，此一推斷僅屬臆測。而甲 於偵查及原審均稱其沒有告知丙○○年紀，丙○○係在其高三升大學時與前女友交往，其前女友當時為高二升高三，而丙○○與甲 發生關係拍攝影片之日期為110年11月6日，當時丙○○已經大學一年級，又其前女友曾跟丙○○說過甲 與其為同校同學，因此丙○○主觀認知其前女友及甲 均為高三學生，且甲 於原審稱其案發當日有打扮與化妝，衡以一般人於化妝後之面貌會比素顏時更為成熟，甲 非甫滿14歲之人，甲 於案發時之實際年齡距其年滿18歲僅有2年之差距，則丙○○當時能否由甲 之外貌、體型而得認知其實際年齡，預見其為未滿18歲之人，實非無疑，故丙○○應無涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪嫌。2、丙○○曾向將其自「另案妨害秩序等案件」現場載至派出所之不詳警員及其後載其至醫院驗傷之王文洋警員說明案發過程，並且嗣後即遭偵查機關調查，堪認丙○○有自首之情事。依王文洋警員於原審作證所述，丙○○曾向其說明偷拍之情形，且當天丙○○從中山醫學大學附設醫院驗完傷回到警局後，即開始接受一連串的偵查，直至當日早上，丙○○甚至與偵查隊一同前往其住處接受搜索，並且扣押電腦等物品，警方有依內部程序通報家防官，後續相關案件偵辦由偵查隊與地檢署檢察官接手處理，並非如原判決所認定之員警知悉有犯罪事實後無相關之偵查作為，是以原判決以倘王文洋警員知悉丙○○之本案犯罪應無可能毫無作為為由，據以認定王文洋警員僅有處理「另案妨害秩序等案件」，及丙○○未向警方講述本案之犯罪情形，而認定丙○○未符合自首，有所未當。原審將檢察官起訴法條即兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，變更判處同條項第3項之罪，其法定刑竟較之一般人所認強制性交之罪責為重，雖實務上另有其他法院發現此種不合理現象，聲請大法官解釋後遭駁回，但由上開另案法官聲請釋憲之舉動，可知該罪在刑責制定上似未合理，丙○○本案之行為雖有違法、且不正確，但考量其行為時剛滿18歲，因欠缺成熟之思慮以致不慎觸犯最低本刑為7年以上有期徒刑之罪，不可謂不重，丙○○是否構成自首而得以減輕其刑，有可議之空間，爰請求再次傳訊調查證人王文洋警員等語。惟查：
(一)被告有於上開時、地，以前開違反被害人甲 意願之方式，拍攝其與被害人甲 性交過程之數位影像，並同步予以儲存於附表編號1所示之行動電話內，及以該行動電話自動備份上傳功能，將該影像儲存於其所有Google雲端硬碟內；嗣被害人甲 於110年11月17日以LINE告知當時之男友B男上情，B男因此不滿，遂於110年11月21日19時45分許，偕同被害人
甲 及其他友人邀約被告在臺中市南區西川一路西川橋重劃區內愛心橋附近碰面，B男在被告所持之上開手機內發現上開數位影像之電子訊號，一時氣憤遂以該手機揮砸被告頭部，導致該手機螢幕碎裂，嗣經民眾報案，經警前往處理等情，業據被告於警詢、偵查、原審準備及審理時均供承在卷（見偵卷第23至24、97至98頁、原審卷第85至88、216頁），且就此部分亦未據被告上訴本院後有所爭執，復有證人即被害人甲 於偵查及原審審理時之證述（見他卷第11至17頁、原審卷第297至309頁）、證人B男於警詢、偵訊時之陳述（見警卷第115至121頁、偵卷第39至42頁）在卷可稽，並有警方經由被告電腦在雲端硬碟中所擷取之錄影畫面翻拍照片（見偵查不公開卷第51至56頁）、上開電子訊號檔案影片譯文（見偵卷第69頁，此經證人洪嘉聲於本院審理時證述為其依影片內容所製作無訛，見本院卷第294頁）、被害人甲 使用交友軟體「探探」社交應用程式之擷圖、被害人甲 與B男LINE對話紀錄擷圖、被害人甲 手機蒐證之翻拍照片（見不公開卷第23至48頁）在卷可憑，此部分事實首堪認定。
(二)雖被告辯稱：伊於案發當時不知道甲 未滿18歲云云。然查：
1、被告於警詢時業曾明確供認：因為甲 跟我前女友是同學，我前女友16歲，所以我認為甲 也是16歲等語（見偵卷第21頁）；復於偵訊時供承：案發當時我知道甲 跟我前女友同年，我是聽我前女友說的，所以我相信，當時我的前女友已經16歲、快17歲了。案發當時，我認為甲 是16歲，因為我聽我前女友說她們同年等語（見偵卷第96、98頁），是縱被害人甲 於案發時之實際年齡為年滿15歲，而較被告主觀認知之年齡少1歲，但依被告前揭供述內容，已足認被告於案發前經由其前女友告知被害人甲 為其同學，且被告已知其前女友當時為16歲，而認知被害人甲 斯時至多為16歲可明。被告其後空言執詞改為辯稱：被害人甲 於偵查及原審均未告知其年紀，且甲 於案發當日有化妝，打扮較為成熟，伊無法自甲 之外貌、體型而認知其實際年齡或預見可能為未滿18歲之人云云，難以憑採。
2、又依據國民教育法第2條規定：凡6歲至15歲之國民，應受國民教育；已逾齡未受國民教育之國民，應受國民補習教育。6歲至15歲國民之強迫入學，另以法律定之。同法第3條第1項規定：國民教育分為二階段：前6年為國民小學教育；後3年為國民中學教育。是學童於6歲即應接受國民小學教育，而國民小學、國民中學每一學年度為9月入學，則就讀高中之學生普遍介於15至17歲間，乃屬客觀上可得而知。而被害人甲 於案發後之110年11月22日偵訊時，陳明伊當時就讀高中一年級等語（見偵卷第27頁），並於原審審理時同為證述伊案發時係就讀高中一年級，丙○○的前女友為其國中同校，其念國三時，丙○○的前女友是高中一年級等語（見原審卷第299、307至308頁），又依被告於原審111年11月2日審理時供稱伊當時就讀大二（見原審卷第325頁），可知被告於110年11月6日之案發時就讀大學一年級上學期、且僅年滿18歲，被告於原審審理時復稱：我前女友的年紀比我小，我的前女友有告訴我她與甲 是國中同校，我知道我前女友的生日等語（見原審卷第324至325頁），則被告於案發時既已知其前女友之年紀比伊小、且認知被害人甲 為其前女友之同學，雖實際上被害人甲 應較之其前女友又小一屆，然縱被告主觀上係認為被害人甲 與其前女友同年，惟被告於案發時自己既僅為年滿18歲之人，且其明知其前女友之年紀比伊更小，則由此可徵被告先前在偵查中供認伊前女友在案發時為16歲、快17歲，伊認為甲 當時是16歲等語，並非虛妄，且確貼近於被害人甲 於案發時為年滿15歲之事實，足可採信；被告嗣後改為辯稱：伊案發時因認甲 為高三之學生，不知其未滿18歲，是後來製作警詢筆錄時，經由警察告訴甲 的年齡，才知道甲 未滿18歲云云，非可採信。
3、而證人即被害人甲 於偵訊時陳稱：我是110年8月在交友軟體「探探」認識丙○○。我沒有跟丙○○說過我年紀或就讀幾年級，但我的通訊軟體LINE上個人頁面有寫出生年月日等語（見他字卷第11、15頁、偵卷第29、31頁），及於原審審理時證稱：我與丙○○發生性行為當時未滿16歲，我是玩交友軟體「探探」認識丙○○的，認識丙○○之後，我還有跟丙○○分享LINE跟IG，我在LINE的主頁上有寫西元2006年出生，丙○○有透過LINE跟我互動。丙○○的前女友跟我國中同校，我小她1歲等語（見原審卷第299至301、307至308頁）。依證人即被害人甲 前開證詞，可知案發當時被害人甲 之實際年齡為年滿15歲未滿16歲，較之被告之前女友小1歲，卷內並有證人即被害人甲 上開所指其在自己的LINE主頁上刊登其西元出生年月日之網頁擷圖（見偵查不公開卷27、29頁）在卷可參。
原判決據此以常人之生活經驗，認為一般人在交友初期認識階段互相加入LINE好友時，應會查看該好友之通訊軟體LINE個人頁面，而被告與被害人甲 結識至案發當時已有近3個月，乃認可合理認定被告在與被害人甲 初識互相加入成為LINE好友時，應已透過被害人甲 之LINE個人頁面資料知悉被害人甲 之出生年月日等情，核與一般經驗法則並不相違，原判決據此作為被告於案發時辯稱不知被害人甲 之實際年齡云云未可採信之理由之一（非唯一、亦非主要之理由），難認有何足以影響於其事實認定之未當；被告徒以伊僅偶爾與被害人甲 在網路閒聊、並非完全熟識之朋友，除非有意交往成為男女朋友，否則不會特別去查看對方個人資訊等等屬於其個人一己認知之所謂經驗法則，據以指摘原審上開論述之合理性，並據以否認伊於案發時知悉被害人甲 為未滿18歲之人，尚無可採。
4、依上所述，被告於原審及本院審理時，反於其先前已明確自白供認伊於案發時認識被害人甲 為12歲以上未滿18歲之少年一節，而否認犯有兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定之以違反本人意願之方法，使少年即被害人甲 被拍攝、製造性交行為之電子訊號之罪，尚無可採。
(三)被告之原審辯護人於原審時固曾另為被告辯護而稱：依學者之見解，本罪之構成要件，行為人應具有散布之意圖；被告在與甲 性交完畢後，已刪除拍攝之影片而無散布之意圖，應無兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之適用等語。惟查，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品為其構成要件，並未規範須具有「散布於眾」之意圖始足成罪，是被告之原審辯護人此部分為被告所為之辯護內容，於法無可採認，附此說明。
(四)被告雖辯稱伊本案所為以違反本人即被害人甲 意願之方法，使少年即被害人甲 被拍攝、製造性交行為之電子訊號犯行，係伊先主動向警方自首云云。然查：
1、被告於本院準備程序時供述：「（問：有關你主張你有自首，你到底在何時跟那位警員說的？）時間我不確定，當時我因為另案受傷，所以我有送去醫院...當時我從受傷的地方上警車被帶去派出所，在警車上有警察問我事情經過，我就說因為我跟甲 發生關係『後』有錄『影片』，警察就問我事情經過，我就跟他說當時甲 約我出來後說要看我手機，男生說在手機垃圾桶發現『影片』（註：以下標註『』部分，為判斷有無自首之重要重點），我跟男生說我沒有看見，但是男生就直接把我手機摔了，警察就問我現在『影片』在哪裡，我說在手機裡，但是我手機已經被摔壞了，當時警察說要把在我身上的手機查扣，我有同意」、「（問：你在警車跟警員講的有關自首的『全部內容』就是這樣？）是的。（問：你有告訴警員你跟甲 發生關係後所錄影的『影片內容』為何？）『沒有』，但是我有跟警員說是男生在垃圾桶發現。（問：你有告訴警察你拍的影片『是在什麼樣的狀況』，『甲 同不同意的情況下』所拍攝？）『沒有』。（問：警車上，警察有無問你或你有沒有告訴警察，你拍攝的是跟『性交或猥褻有關』的影片？）在警車上『沒有』。（問：那你最早告訴警察你有拍甲
的影片是在警車上嗎？）是在警車上...剛剛是從案發現場到派出所，但是我從派出所後來有去醫院驗傷的路上有一個警員有再次詢問我案發事情，我上車以後那個警察問我說那邊受傷，為什麼會被別人打，我就說我跟前女友甲 有發生關係，『我就跟這個警察說剛剛在警車上一樣的內容』。（問：有無跟這位警員講到跟在警車上不一樣的內容？）『沒有，都一樣』。（問：警車上的警員是哪一位？）第二位是王文洋，第一位我沒有印象，也不是跟我做筆錄的警員，我不知道他的名字」等語（見本院卷第215至217頁）。而依被告上開於本院準備程序所述，被告初始係在其被警方自「另案妨害秩序等案件」現場將其載回派出所之車途中，向警方陳述上開「另案妨害秩序等案件」之案發情節，後又向自派出所搭載其至醫院之王文洋警員告知「另案妨害秩序等案件」之案發過程，且伊於上開2次向警方陳述時固曾提及「影片」，但均未向警方陳明伊所提及手機影片內容與「性交或猥褻」有關，亦未講到係其「未經被害人甲 同意」所攝錄，則被告就其所述於前開2次向警方陳明之內容，既未提及與其本案所為以違反本人即被害人甲 意願之方法，使屬少年之被害人甲 被拍攝、製造性交行為之電子訊號罪之構成要件有關之內容，實已難認有何就其本案所犯之罪，主動向警方陳明其犯罪情節而「自首」之情事。
2、本案觀之卷附「報請檢察官/法官指揮偵訊『性侵害案件減述作業或一站式服務』報告表」（見他卷第3至5頁）之案情摘要欄中，已載及被害人甲 係於110年11月21日23時55分許經由其父親陪同至臺中市政府警察局第三分局報案，被害人甲
除提及遭被告強制性交外，另同時陳明被告有持手機對其攝錄裸體、其當場要求刪除檔案等語（未載敘被告有自首供認之情），其上並記載臺灣臺中地方檢察署法警收受警方傳真上開報告表到署之時間為110年11月22日8時20分許，由此堪認本案係警方因被害人甲 於110年11月21日23時55分許，經由其父親陪同報案及指述上情，而查悉被告本案犯行，上開臺中市政府警察局第三分局「報請檢察官/法官指揮偵訊『性侵害案件減述作業或一站式服務』報告表」，並未載及被告有自首之情形，參照「臺中市政府警察局第三分局偵查隊」函覆原審之職務報告書所載略以：「…妨害秩序案件獲報後，經本分局勤工派出所派遣警力至現場，並由勤工派出所警員王文洋製作丙○○報案筆錄完竣，筆錄過程中丙○○並未主動向警方陳述關於與甲 性交或拍攝性交過程等情事。…經詢問當日受理警員王文洋案發情形及現場情況，警員王文洋表示現場僅將相關鬥毆涉案人依序通知到案說明，並不知悉丙○○有無向任何偵查佐陳述關於性交或拍攝性交過程等情，待相關涉案人等全數到案後，方才由本分局偵查隊偵查佐田勛豪製作刑事案件報告書將妨害秩序案涉案人等移請臺灣臺中地方檢察署偵辦。…經詢問現場受理員警，員警表示當日係受理丙○○妨害秩序完竣，而丙○○涉犯兒童及少年性剝削防制條例部分業轉由臺中市政府警察局第五分局接續辦理，並無知悉丙○○與甲 有無性交或拍攝性交過程等情事，丙○○皆未提及，併此敘明」（見原審卷第260頁），雖其中就有關被告有無於王文洋警員帶同其前至醫院驗傷時，告知伊有與被害人甲 「性交」一節，據證人王文洋於原審審理證稱：製作上開報告書的人不知道我送丙○○去醫院的途中，丙○○有跟我講他與甲 發生性交，此部分應以我今天證述之內容為主等語（見原審卷第296至297頁），惟針對被告是否曾告知警方其有拍攝、製造與被害人甲 性交之電子訊號部分，雖證人王文洋警員於原審審理作證之初，由被告之原審辯護人行主詰問時詢及「你是否有印象被告到達派出所，他有無講他被圍毆的原因是因為他跟女方發生性關係並且偷拍影片，然後女方男友發現他偷拍影片之後，先是摔壞他的手機，然後再打他這件事情?」時，答稱「有」，然酌以被告原審辯護人上開問題，同時夾雜多種狀況，實尚難認證人王文洋警員係肯認被告有告知伊偷拍影片一事，此由證人王文洋警員於原審審理時其後或稱因時隔已久而不太記得（見原審卷第288頁）、或又多次陳稱伊只記得被告有講性交部分、偷拍部分應該是沒有承認（見原審卷第289、291頁）可明。況依證人王文洋警員於原審審理時證稱：「（問：診斷證明書上記載在11月22日凌晨1點01分到急診就診，1點50分離開診間，你差不多是凌晨0點到1點中間開車載被告去中山醫學附設醫院去做急診的動作？）是」（見原審卷第292頁），可認被告經由王文洋警員帶同前至醫院驗傷之時間，應已在被害人甲 經由其父親陪同於110年11月21日23時餘許報案之後，且依被告前開於本院準備程序所述，其並未向王文洋警員提及其所指影片之內容是否與性交有關及有無違反被害人甲
意願等與其本案所為犯行構成要作有關之內容，足認上揭「臺中市政府警察局第三分局偵查隊」函覆原審之職務報告書所載被告就本案未有自首等語部分，係屬可採。
3、而經本院依卷證予以勾稽，發現被告最早係於被害人甲 在111年11月21日23時餘許報案後之翌日上午11時20分許，由乙○○○○等人前至其案發時承租之臺中市○○區○○路0段000號00樓租屋處扣押如附表編號2至4所示電腦等物（參見偵卷第59至65頁之臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據），且被告係於上開警方執行搜索扣押後，方首次於同日18時47分許由乙○○○○開始製作之警詢筆錄中提及與本案有關之內容，且係由乙○○○○先詢及「警方查看你所有之桌上型電腦並檢視你所有之GOOGLE帳號〈詳卷〉(密碼〈詳卷〉)，『發現』雲端硬碟內有你與被害人AB000-A110546於110年11月6日發生性行為之影片是否正確？」後，經被告答稱「正確」（見偵卷第23頁）。而依上開乙○○○○對被告製作之警詢筆錄顯現之內容，本案應係警方先自上開電腦連結雲端「發現」被告所拍攝其與被害人甲 性交之影片後，再以此事證詢問被告，被告始自白供出伊係以iphone8手機錄影，該手機因「另案妨害秩序等案件」遭臺中市政府警察局第三分局查扣，因為手機相薄有串聯Google雲端硬碟，所以會自行設定備份上傳，被害人甲 當時有叫伊不要拍攝，手機上之影片已由伊在與被害人甲 性行為後刪除，並未留存在其他裝置內等語（見偵卷第23至24頁），且遍觀被告上開警詢筆錄，被告並未提及如其所辯之伊在警方查扣前開電腦等物之前，已曾自行向臺中市政府警察局第三分局之員警坦承自首等語，被告空泛片面辯稱伊有自首云云，已與前開卷證有所出入。而本院為求慎重、考量被告之利益，於本院審理時再依職權傳訊調查證人乙○○○○，以明查獲被告本案犯行之過程及被告有無自首等情，經證人即乙○○○○於本院審理時明確證述：本案係因檢察官指揮並告知我們警方甲 說遭丙○○拍攝性交影片，要我們去案發現場調查，我們就去臺中市政府警察局第三分局勤工派出所，偕同當時以「另案妨害秩序等案件」被害人身分接受調查的丙○○，一起前至丙○○前開租屋處，因檢察官先告訴我們甲 說到丙○○有拍性交影片，我知道後在車行途中問丙○○，丙○○回稱他確實有拍該影片，也同意我們搜索他的租屋處，在丙○○承認之前，檢察官已經先跟我們講到甲 提及遭丙○○拍錄性交影片之事，伊可以肯定發生時間的順序是這樣，因為就是這樣，檢察官才會指示我們前去丙○○的租屋處查證；後來去到丙○○租屋處，我心想電腦裡會不會留存紀錄，經丙○○同意後，我們以電腦連結至他的Google雲端硬碟，發現裡面有丙○○與甲 性交的影片，在此之前，丙○○沒有跟我們提到他的Google雲端硬碟裡面有與甲 性交的影片，只有在車上說到他有拍攝；本案查獲丙○○的過程，是檢察官先根據甲 所述，指示我們去丙○○的租屋處蒐證，丙○○就本案並非自首等語（見本院卷第289至295頁）。衡以證人乙○○○○前揭於本院審理所述內容，不惟與上開臺中市政府警察局第五分局110年11月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及同日之被告警詢筆錄時序相合，更與前揭「報請檢察官/法官指揮偵訊『性侵害案件減述作業或一站式服務』報告表」（見他卷第3至5頁）所示本件係被害人甲 於前1日即110年11月21日晚間先行報案而已遭查獲後，經警方於翌日一早傳真報請檢察官指揮偵辦等情相符，證人乙○○○○前開於本院審理所述，足為可信；被告辯稱伊本案有自首云云，委無可信。
4、至被告及其辯護人另陳稱略以：原審到庭檢察官變更起訴法條為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項（見原審卷第216頁），此罪之法定刑竟較之一般人所認強制性交之罪責為重，雖實務上另有其他法院發現此種不合理現象，聲請大法官解釋後遭駁回，但由上開另案法官聲請釋憲之舉動，可知該罪在刑責制定上似未合理，被告本案之行為雖有違法、且不正確，但考量其行為時剛滿18歲，因欠缺成熟之思慮以致不慎觸犯最低本刑為7年以上有期徒刑之罪，不可謂不重等語，認被告有構成自首之可議空間，並提出所指其他法院法官聲請釋憲遭駁回之有關新聞報導資料（見本院卷第205至206頁），惟被告及其辯護人此部分所述內容，經核均尚與被告有無自首之要件無關，且亦無礙於被告犯有以違反被害人甲 意願之方法，使屬少年之被害人甲 被拍攝、製造性交行為之電子訊號罪責之認定，被告及其辯護人據此主張被告有自首等語，非為可採。
5、依前所述，被告辯稱伊有自首云云，並無可採。原審認被告本件未合於自首，雖其理由與本院未盡相同，惟二者結論則無二致，並無不合。而被告本案並未自首，依前揭事證既臻明確，且依被告於本院準備程序所述其告知伊所述2位警員（指被告所指將其自「另案妨害秩序等案件」現場帶至派出所之不詳警員及王文洋警員）之內容，被告就與其本案犯行有關部分均僅提及「影片」2字，而未供認其所拍錄之該影片係其與被害人甲 性交之過程及伊係在違反被害人甲 之意願下所攝錄等情，又王文洋警員帶同被告至醫院驗傷之時間，已在被害人甲 經由其法定代理人陪同報警並指述被告本案犯行情節之後（詳如前述），故本院認為尚無傳訊調查被告所指上開自「另案妨害秩序等案件」現場將其帶至派出所之不詳警員、亦無依被告及其辯護之聲請再次重覆贅為傳喚已於原審經交互詰問之證人王文洋警員之必要，均附此陳明。
(五)此外，復有被告自承其所有供以於案發時攝錄其與被害人甲
性交過程電子訊號之如附表編號1所示行動電話1支、如附表二編號2至4所示電腦及其配件等物扣案可佐，本件事證明確，被告前開以違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號犯行，足可認定。
三、法律適用方面：
(一)按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項業經立法院修正並三讀通過，於112年2月15日經總統以華總一義字第11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。觀之上開修正前後之規定雖有部分文字修正，然參照該修正理由謂：實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」，故第2項及第3項未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟考量「自行拍攝」之相對概念是「被（他人）拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將「使兒童或少年被拍攝之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為」從「製造」概念獨立之必要。爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益等語，及將犯罪行為客體之文義修正，以免臚列之種類掛一漏萬，可認前開修正應僅為單純之文字修飾及將實務見解明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，自非前述「法律有變更」之情形，不生新舊法比較適用之問題。原判決雖未及為上揭新舊法修正適用之說明，然因被告本案所犯之構成要件部分，既不生新舊法之不同，且無礙於其論罪之本旨，爰由本院逕予補充其論罪法條為現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定。
(二)又行為人以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定之電子訊號。查被告所為係以手機攝錄與被害人甲 之性交過程檔案，其所拍攝之數位影像檔案，並將之透過自動備份功能存於Google雲端硬碟中，尚無證據證明業經沖洗或壓製過程而成為實體物品，故應屬於「電子訊號」。再按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件（最高法院109年度台上字第624、3592號判決意旨參照）。本件被告以手機攝錄其與被害人甲 之性交過程時，被害人甲 多次表示「不要拍」及要求「把它關掉」（此有證人乙○○○○於本院審理證述為其依查扣電腦連結Google雲端硬碟所見影片製作之譯文可明，見偵卷第69頁、本院卷第294頁），被告仍執意拍攝，是被告係以「違反本人意願之方法」為之，亦可認定。
(三)是核被告所為，係犯現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號罪。檢察官起訴書原認定被告所涉為修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝、製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，惟已據原審蒞庭檢察官於原審審理時當庭補充更正被告觸犯之法條為同條第3項【見原審卷第216頁，依前開理由欄三、(一)所述，修正前、後之法條文義規定並無不同】，本院自無庸再行贅為變更法條，附此敘明。
(四)按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度
台上字第6157號判決參照）。又被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告利用與被害人甲 性交之過程中，以前述之違反本人意願之方法，拍攝其與被害人甲 性交過程數位影像，雖有不該；然考量被告拍攝過程實際上並未使用暴力手段，且被告於上開行為時亦僅年滿18歲、年紀尚輕，對於自身行為後果思考未臻成熟，其惡性及犯罪情節，顯與暴力毆打、強逼拍攝性交、猥褻影像手段尚有重大差異，且被告及其法定代理人已與被害人甲 及其法定代理人C男（即調解程序筆錄所載B男）於原審調解成立（調解內容主要略以：被告及其法定代理人願連帶給付被害人甲 20萬元，並當場交付新臺幣〈下同〉5000元〈經點收無訛〉，餘款19萬5000元自111年5月起，於每月15日前各給付5000元，至全部清償完畢為止，如有1期未履行視為全部到期，被害人甲 及其法定代理人其餘請求權拋棄，並同意不追究被告之刑事責任等），此有臺灣臺中地方法院111年度中司刑移調字第611號調解程序筆錄及被害人甲 出具之刑事撤回告訴狀（見原審卷第125至
126、209頁）在卷可參，揆諸上揭說明，被告前開犯罪情狀，顯有情堪憫恕之處，本院認被告依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定處以最低法定刑，容有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
(五)被告所犯上開以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號之罪，係以被害人年齡所設特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。又被告對於其本案所犯前開之罪，並無自首之情事，業據本判決於上揭理由欄二、(四)中敘明，均附此說明。
四、本院駁回被告上訴之說明：原審就其有罪部分認定被告以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號犯行，事證明確，乃以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人甲 為友人關係，竟為一己私慾而利用與被害人甲 為性交行為時，違反被害人甲 之意願，擅自拍攝性交之過程，所為實有不該；兼衡被告於行為時僅年滿18歲，犯後已與被害人甲 及其法定代理人調解成立（原審漏載上開調解之聲請人除被害人甲外，另兼有其法定代理人部分〈至相對人除被告外，亦兼有被告之法定代理人〉，因尚不影響於其已斟酌前開被告就本案民事部分調解成立之犯罪後態度之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充之），且經被害人甲 具狀表示撤回告訴（註：被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係屬非告訴乃論之罪）等犯罪後態度，被告前未有犯罪之前案紀錄之素行，及其於原審自述現尚在大學就學中，並在飲料店打，工父親無業、母親有工作等智識程度、家中經濟狀況等一切情狀，判處被告「丙○○犯以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月」，並說明：被告及其辯護人雖請求為緩刑之宣告，惟本案經宣告之刑並非2年以下有期徒刑、拘役或罰金，已不合於刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之諭知等情，另就沒收部分敘明：1、扣案如附表編號1所示之行動電話1支（含SIM卡），為被告所有供、供使用該行動電話攝錄其與被害人甲 性交畫面之物，此據被告供承在卷，故上開行動電話及被告搭配使用之SIM卡1張，為被告用以犯本罪之用，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之（註：上開被告如附表編號1所示行動電話1支及SIM卡1張，因於案發後已遭毀損，且尚乏積極具體證據足認於其損壞後仍依附有被告所拍攝、製造之性交電子訊號，故認原判決上開沒收之法條依據，尚無不合）。2、扣案如附表編號2至4所示之電腦及相關配件，僅係播放儲存於被告所有之Google帳號雲端硬碟數位影像之電子訊號之載體，且卷內查無證據資料可資證明前開物品係被告用於本件犯罪之用，爰不予宣告沒收等情，核原判決之認事、用法並無不合，本院兼為考量被告之犯行對被害人甲 身心所造成之損害程度，被告及其法定代理人於原審與被害人甲
及其法定代理人調解成立後，除於原審在111年4月22日調解時已當場給付5000元，另在原審於111年12月14日宣判前，已自111年5月至同年00月間止按月各履行支付5000元，及於原審宣判後，自111年12月15日起至本院112年4月20日審理辯論終結前，亦各給付自111年12月至000年0月間每月應付之5000元，有上開臺灣臺中地方法院111年度中司刑移調字第611號調解程序筆錄、被告所提出之郵政自動櫃員機交易明細表影本（見本院卷第235至255、307頁）可稽，（此部分屬已為原審判決時預期被告會正常履行調解條件，而業將該部分被告犯後態度予以涵攝評價之部分，尚無可再重覆作為對被告更有利之科刑事項，且原審就被告所犯前開以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號之罪，依刑法第59條之規定酌減其刑後，科處被告有期徒刑3年6月之刑，已屬最低度之量刑，尚無可再為超出法定範圍外之科刑，附此敘明）等情，認原判決之量刑亦稱妥適。被告上訴執前詞或否認犯罪、或爭執伊有自首云云，依本判決前揭理由欄二、(二)、(四)所示之各項事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 112 年 5 月 11 日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項：
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附 表：
編 號 品名 單位 數量 所有人/持有人 備考 1 蘋果廠牌iphone行動電話（IMEI碼：000000000000000，含SIM卡1張） 支 1 丙○○ 螢幕及背板皆破裂 2 黑色電腦主機（桌上型） 臺 1 丙○○ 含線材 3 acer彩色液晶顯示器（G245HQ）黑色 臺 1 丙○○ 含線材 4 鍵盤、滑鼠 組 1 丙○○