臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第607號
112年度上訴字第628號上 訴 人即 被 告 徐子超
李彥昕
何翊旻共 同選任辯護人 王品懿律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2025號、第2467號中華民國112年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第34648號、第34631號、第34632號、第39095號及民國111年12月1日審理期日當庭言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號9、10科刑部分及定應執行刑部分，均撤銷。
徐子超前開撤銷附表一編號9部分，處有期徒刑貳年貳月；前開撤銷附表一編號10部分，處有期徒刑參年貳月。
李彥昕前開撤銷附表一編號9部分， 處有期徒刑貳年貳月。
何翊旻前開撤銷附表一編號10部分，處有期徒刑參年。
其餘上訴駁回。
徐子超前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒年。
李彥昕前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月。
何翊旻前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
理 由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡上訴人即被告（下稱被告）徐子超、李彥昕、何翊旻（下稱
被告3人）原不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴（見本院卷第5、7、9頁），檢察官未上訴，被告3人於本院審理時表示僅就原判決之量刑（含定刑）部分上訴（見本院卷第202頁），均撤回對於原判決犯罪事實及沒收部分之上訴，有「刑事撤回上訴（僅就犯罪事實及沒收）狀」1份在卷（見本院卷第225頁）可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決量刑妥適與否進行審理。參照最高法院112年度第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨及論罪、沒收等部分均不再予以記載。
二、被告3人上訴意旨以：㈠原審判決附表一編號10部分，論共同販賣第二級毒品而混合
二種以上之毒品未遂罪，分別量處被告徐子超、何翊旻有期徒刑5年6月、5年4月，然此部分屬10年以上有期徒刑之罪，經毒品危害防制條例第17條第2項規定偵審中自白及未遂犯減輕其刑後，得量處最輕刑2年6月以上，本案縱依累犯及混合毒品予以加重，原審量處5年6月、5年4月，顯屬過重，有違比例原則與罪刑相當原則。
㈡被告徐子超、李彥昕本案雖均該當累犯規定，然其等前開紀
錄罪名、罪質、刑期、執行方法均有天壤之別，與本案亦已經過相當長時日，原審檢察官除前科紀錄表外，並未提出其他被告因前案存在特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而有依累犯加重其刑必要之證據，逕依5年內有執行完畢紀錄而加重其刑，顯與司法院釋字第775號解釋意旨相違，原審依刑法第47條第1項規定加重其刑，適用法律當有錯誤。
㈢被告3人犯原審判決附表一所示罪名固有不該，然被告3人所
犯各次販賣毒品犯行，販賣數量均僅1至4公克，屬極小量交易，此與毒品大盤層層轉售已屬有別，被告3人客觀分工係由被告徐子超取得毒品後，再由被告李彥昕、何翊旻以「小蜜蜂」方式販售，在販賣毒品層級中屬最低層級，惡性較低，被告3人本屬朋友，因正逢武漢肺癌疫情，經濟窘迫方犯本案，並非有意共組販毒集團，此又與以組織方式吸收不特定共犯大規模從事販毒行為牟利之集團惡性有別，本案以上揭犯行，判處被告3人主文所示及應執行有期徒刑8年4月、7年2月、6年2月，量刑顯有過重，並請求再依刑法第59條規定酌減輕其刑等語。
三、本院就被告3人上訴有無理由之判斷說明㈠被告徐子超曾於106年間，因妨害風化案件，經原審法院以10
6年度訴字第1909號判決處有期徒刑6月、5月、4月（2次），應執行有期徒刑1年2月確定，於107年8月7日易科罰金執行完畢；又被告李彥昕前於109年間，因詐欺案件，經原審法院以109年度中簡字第2212號判決處有期徒刑3月確定，於109年12月23日易科罰金執行完畢，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、上開刑事判決各1份在卷（見原審卷第27至29、31至33、105、115、107至113、117至119頁）可稽，其等受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，被告徐子超、李彥昕及其等辯護人雖均主張其2人前案所犯罪名、罪質、刑期、執行方式、犯罪態樣與本案不相同，並無加重其刑必要云云（見原審卷第201頁；本院卷第29、222頁），然公訴人既已具體敘明被告徐子超與李彥昕於前案執行完畢後，再犯本案犯罪，認存在特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而有均依累犯加重其刑之必要性，被告徐子超與李彥昕亦自承前案構成累犯事實之前案徒刑具體執行完畢時間（見原審卷第200頁），則被告徐子超與李彥昕所為之前科紀錄，並非一時失慮、偶然發生，且前案與本案均屬故意犯罪，其等於前案執行完畢後，仍均未能戒慎其行，再為本案犯罪，足見其等漠視法律禁制規範，前案之徒刑執行成效不彰，其等對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無司法院釋字第775號解釋所闡述之所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，原審依刑法第47條第1項規定加重其刑。是以，原審依刑法第47條第1項規定均加重其刑，並無不當，被告徐子超、李彥昕及其等辯護人此部分主張，尚屬無據。
㈡被告3人之辯護人雖為其等主張：請依刑法第59條規定，給予
被告3人減輕其刑云云（見原審卷第203頁；本院卷第27至29、223頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院衡以被告3人就本案各別所犯販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂（被告何翊旻除外）、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂（被告李彥昕除外）等犯行，就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂等犯行部分均已依未遂犯規定，減輕其刑，再均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕或遞減輕其刑，所犯各該罪之法定最低度刑僅有期徒刑3年6月、3年7月、1年10月、2年7月不等，復衡以被告3人明知毒品危害人體健康，戕害國家根本甚鉅，竟共同對外販毒，擴大毒害，危害社會治安至深且巨，所欲販賣者亦非單一毒品，且有混合二種以上毒品，施用者更因混合毒品之成分複雜，相較於單一種類之毒品，所造成之危險性及致死率均較高，且持有前揭扣案毒品甚多，所涉情節並非輕微，倘再依刑法第59條規定再為減輕其刑，將與其等所涉罪責顯不相當；此外，亦無其他情狀顯可憫恕之情形，本院認均不再依刑法第59條規定酌減輕其刑。故被告3人辯護人此部分主張，亦屬要無可採。
㈢刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。查：
⒈原審以被告徐子超就原審判決附表一（下稱附表一，下同）
編號1至8、被告李彥昕就附表一編號1至3、5、8部分，同時具有累犯加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查及審理中自白減輕其刑等規定適用，均依法先加重後減輕之；又被告徐子超就附表一編號9、10部分、被告李彥昕就附表一編號9部分，同時具有上開毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑、累犯加重其刑、未遂犯減輕其刑、毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查及審理中自白減輕其刑等規定適用，均依法先遞加重（法定本刑無期徒刑除外）後遞減輕之；另被告何翊旻就附表一編號10部分，具有毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑、未遂犯減輕其刑、毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查及審理中自白減輕其刑等規定適用，依法先加重（法定本刑無期徒刑除外）後遞減輕之。上開適用法律之結果，原審再以「被告3人無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，本應嚴加非難，竟為本案販賣第三級毒品等犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，所為實應嚴厲非難，惟念及被告3人犯後坦認犯行，已知悔意，兼衡被告3人之學歷、經歷及經濟生活狀況（詳如本院卷第201頁所示），且有被告何翊旻提供之營造業一般勞工安全衛生教育訓練結業證明暨臺灣職安卡影本1紙附卷（見本院卷第127頁）供參」等一切情狀，分別量處如原審判決附表一編號1至8「主文」欄所示之刑。業已依刑法第57條各款規定而為妥適量刑，經核並無不當，且均僅高出法定最低刑度1月、2月、3月、4月、6月不等而已（詳下述），被告3人上訴意旨再任意就原審上開部分量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非可取。
⒉惟被告徐子超、李彥昕就前附表一編號9所示販賣第三級毒品
而混合二種以上毒品未遂罪，均經依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項等規定遞加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定本刑為有期徒刑1年10月至19年10月；被告徐子超、何翊旻就附表一編號10所示販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，被告徐子超依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項等規定就法定本刑無期徒刑外部分遞加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定本刑為有期徒刑2年7月至19年11月，被告何翊旻依毒品危害防制條例第9條第3項規定就法定本刑無期徒刑外部分加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定本刑為有期徒刑2年7月至19年11月。
原審就被告3人附表一編號1至8所各犯販賣第三級毒品既遂罪，經依偵審中自白規定減輕其刑（被告何翊旻部分法定刑度為有期徒刑3年6月至14年11月）或先依累犯規定加重再適用偵審中自白減輕其刑（被告徐子超、李彥昕部分法定本刑為有期徒刑3年7月至19年11月）後，再依販賣毒品金額之多寡，及被告3人有無累犯適用之差異，分別量處有期徒刑3年7月、3年9月、3年11月、4年1月不等刑度，顯係就被告3人上開法定本刑之最低度刑度起算，再依情節之不同而為斟酌量刑，僅分別高於各該法定本刑1月、3月（被告何翊旻部分）、2月（被告徐子超部分）、4月、6月（被告徐子超、李彥昕部分）而已。惟就被告徐子超與李彥昕附表一編號9部分均量處有期徒刑3年11月，相當於高出法定最低本刑2年1月，且幾與販賣第三級毒品既遂、符合偵審中自白減輕其刑之刑度相當，而被告徐子超與何翊旻就附表一編號10部分則分別量處有期徒刑5年6月、5年4月，亦分別高出法定最低本刑1年11月、1年10月，亦與販賣二級毒品既遂、符合偵審中自白減輕其刑之刑度相當。
對照原審就附表一編號1至8所示販賣第三級毒品所科處刑度之標準，原審就附表一編號9、10之量刑基準顯有不符比例原則而有失衡之情形。被告3人上訴意旨以此指摘原判決上開部分量刑不當，則為有理由。
四、本院之判斷㈠上訴駁回部分（附表一編號1至8部分）
原審認被告3人就其等所各犯之附表一編號1至8所示販賣第三級毒品既遂罪而為各該「主文」欄所示之量刑，均屬妥適。被告3人就上開部分仍均爭執量刑過重一節，均為無理由，其等此部分上訴應予駁回。
㈡撤銷改判部分（附表一編號9、10部分）
至原審就被告徐子超、李彥昕所犯附表一編號9所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，及被告徐子超、何翊旻所犯附表一編號10所示販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪所為各該量刑即有過重，被告3人上訴意旨均有所指摘，則屬有據，自應由本院將原判決關於上開部分均予撤銷，原所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人正值青壯，不思以正途獲取財物，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，擴大毒害，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，且持有之毒品甚多，所為實應嚴厲非難，惟念及被告3人犯後坦認犯行，已知悔意，兼衡被告3人之學歷、經歷及經濟生活狀況（見原審卷第201頁），被告何翊旻於原審及被告徐子超於本院均提出營造業一般勞工安全衛生教育訓練結業證明或併提出臺灣職安卡各1紙（見原審卷第127頁；本院卷第179頁），被告何翊旻於本院提出工作證1紙、捐款收據3份（見本院卷第231、233、235頁）等一切情狀，分別量處附表一編號9、10「主文」欄所示之刑。再衡酌被告3人人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量被告3人復歸社會之可能性，而為整體評價後，就與上訴駁回所處之刑定其應執行刑如主文第項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官謝道明追加起訴，檢察官陳信郎移送併辦，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 112 年 5 月 25 日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條、第2項、第3項、第4項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 原審判決記載之犯罪事實 主文 1 原審判決犯罪事實一、㈠所示 （原審） 徐子超共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表二編號4、6、8及9所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李彥昕共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表二編號4至9所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 原審判決犯罪事實一、㈡所示 （原審） 徐子超共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表二編號4、6、8及9所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李彥昕共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表二編號4至9所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 原審判決犯罪事實一、㈢所示 （原審） 徐子超共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表二編號4、6、8及9所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李彥昕共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表二編號4至9所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 原審判決犯罪事實一、㈣所示 （原審） 徐子超共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表二編號8至11及17所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 何翊旻共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號8至11、17及18所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 原審判決犯罪事實一、㈤所示 （原審） 徐子超共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年壹月。扣案如附表二編號4、6、8及9所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李彥昕共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年壹月。扣案如附表二編號4至9所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 原審判決犯罪事實一、㈥所示 （原審） 徐子超共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號8至11及17所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 何翊旻共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號8至11、17及18所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 原審判決犯罪事實一、㈦所示 （原審） 徐子超共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號8至11及17所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 何翊旻共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號8至11、17及18所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 原審判決犯罪事實一、㈧所示 （原審） 徐子超共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表二編號4、6、8及9所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李彥昕共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表二編號4至9所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 原審判決犯罪事實一、㈨所示 （以下本院僅就刑度部分撤銷改判） 徐子超共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1至4、6、8及9所示之物沒收。 李彥昕共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1至8所示之物沒收。 10 原審判決犯罪事實一、㈩所示 （以下本院僅就刑度部分撤銷改判） 徐子超共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表二編號14所示之物沒收銷燬之；如附表二編號8至13、15至17所示之物沒收。 何翊旻共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表二編號14所示之物沒收銷燬之；如附表二編號8、10至13、15至18所示之物沒收。附表二：（不在本案審理範圍，故略）