臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第638號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 詹登富選任辯護人 張欽昌律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第653號中華民國111年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第6601、7131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
詹登富因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、詹登富明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，且大麻植株於栽種收成後，可供製造為第二級毒品大麻，不得為製造毒品之用而栽種，竟意圖供自己施用而製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，於民國000年00月間某日，在其位於彰化縣○○鄉○○路00○0號之居所，收受真實姓名年籍不詳、綽號「阿強」男子所贈與之大麻種子約50顆後，隨即使用自備之花盆7個，開始栽種大麻。其種植方式，係先將種子放在沾溼之衛生紙上培養，待種子發芽後，再移植入放有培養土之花盆。其後總計發芽長成大麻活株共11株，其中4株因疏於照料而成死株，詹登富見死株上之大麻葉已乾枯掉落，乃使用剪刀將之裁成細絲，以此替換香菸內原本之菸草而施用殆盡。嗣經員警持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票，於111年4月27日上午9時45分許，前往詹登富上址居所執行搜索，當場扣得如附表所示之大麻活株4株、幼苗3株及死株4株（重量合計63.795公克）、花盆7個、行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡）等物，始查知上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告詹登富（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議；且被告及辯護人於本院準備程序時，對於上開供述證據之證據能力部分亦表示沒有意見（詳參本院卷第94至95頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告對於前揭時、地種植大麻且發芽長成活株11株、其中4株因疏於照料而成為死株等情固坦承不諱，惟矢口否認有何意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻之犯行，並辯稱：
因為我從事園藝工作，而「阿強」拿大麻種子給我，說他自己種不起來，我就跟他說哪有可能，我只是出於好奇，想要試試看自己能否種得起來，我並沒有想要製造毒品等語。選任辯護人則提出辯護意旨略以：被告從事園藝工作，聽聞友人表示栽種大麻不易，基於好奇心及專業上之自我挑戰而去栽種大麻，其後縱有施用枯萎之大麻葉，仍無法推論被告在栽種之初，即有供自己施用而製造毒品之意圖等語。
二、惟查：
（一）被告於前揭時、地確有將綽號「阿強」之人所交付之大麻種子自行栽種，已發芽並長成活株11株、其中4株因疏於照料而成為死株等客觀事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦認不諱（詳參警詢卷第3至9頁，偵字第6601號卷第81至85頁，原審卷第46至49、110頁，本院卷第92至93頁），並有扣案物品照片、蒐證照片、被告持用行動電話內儲存之大麻種子發芽經過照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣彰化地方法院111年度聲搜字第402號搜索票影本、法務部調查局濫用藥物實驗室111年5月23日調科壹字第11123010120號鑑定書附卷可稽（詳參偵字第6601卷第29至39、41至47、51至57頁，偵字第7131號卷第27至59、67、75、77頁），及如附表所示之物扣案為憑。此部分之事實堪以認定，先予敘明。
（二）依被告於警詢時供稱：「（問：警方所查扣之物品為何人所有？如何取得？作何用途？）警方所查扣之大麻活株4株、大麻幼苗3株、大麻死株4株還有手機都是我本人所有，是我自己種植的，我是好奇，想試試看吸食大麻的感覺」、「（問：你種植大麻是否作為販賣之用？）沒有，是我自己好奇，想自己吸食看看才種植」等語（詳參警詢卷第5、7頁）；被告另於檢察官偵訊時供稱：「（問：你種植目的？）自己好奇，聽人家說吸食大麻可以減輕壓力，晚上比較好睡，所以才想要種種看，目的是要自己施用」等語（詳參偵字第6601號卷第83頁）。則被告既自承種植大麻之目的係為供己施用，而其前提即在於大麻種子得以出苗、長葉、收成，最終製成可供一般需求者施用而滿足毒癮之大麻製品，顯見被告栽種大麻並非全無製造第二級毒品之意圖；此與被告及選任辯護人於本院所辯其身為園藝業者，單純想要挑戰自我專業能力及滿足好奇心而栽種大麻乙節，已屬迥然有異。且被告於行為之初既已具備製造毒品之意圖，尚不因其後部分大麻植株成長情形不如預期而乾枯致死，致被告僅能將枯葉摻入香菸吸食，而未有摘取、風乾等人為加工舉動使大麻葉脫離植栽階段（詳如後述），即可異其認定。況依被告所栽種大麻植栽之數量以觀，被告前後共已栽種多達11株之大麻植栽，每株可長成之大麻葉數量非少，如謂被告僅係意在挑戰自己園藝專業能力而栽種大麻，純為觀賞及證明之目的以取信「阿強」，別無其他製成大麻製品供己施用之意圖，何須費心照料數量非少之大麻植栽？被告於本案發生前之5年內，曾因另案販賣、運輸毒品等案件經法院判決有罪且假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且其明知大麻種子、大麻葉及大麻製品均為毒品危害防制條例所嚴加管制之違禁品，更無可能僅為證明自己專業園藝能力之奇特目的，即不惜鋌而走險栽種大麻以致罹於刑章，徒使自己構成累犯而承擔加重其刑之嚴重後果。是以被告及選任辯護人上開所辯其非基於製造毒品之意圖而栽種大麻等情，明顯悖離被告於警詢及偵訊時之辯解，更與事理有違，應屬被告臨訟杜撰之詞，無足採信。
（三）按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號刑事判決參照）。本案員警前往被告上址居所執行搜索，當場扣得大麻活株4株、幼苗3株及死株4株，且其中之活株均已長成大麻葉，幼苗及死株則皆明顯發芽出苗，有扣案物品照片在卷足憑（詳參偵字第6601號卷第31至36頁）。又經警將查獲時扣案之如附表編號1至3所示植株11株，送請法務部調查局進行鑑定，其鑑定結論認為送鑑植株檢品11株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年5月23日調科壹字第11123010120號鑑定書附卷可稽（詳參偵字第7131號卷第77頁）。則被告所栽種之大麻既已出苗，更已檢出含有第二級毒品大麻成分，參諸前揭說明，應認其栽種大麻行為已達既遂之程度，殆無疑義。
三、綜上所陳，被告及選任辯護人前揭所辯其非基於製造毒品意圖而栽種大麻等情均有未洽，不足為取。本案事證已臻明確，被告意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於犯罪事實一所載栽種大麻之犯行後，毒品危害防制條例第12條業經總統於111年5月4日以華總一義字第11100037511號令修正公布，並自同年5月6日起生效施行。依修正前該條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後該條文增列第3項規定：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。則依修正前之規定，若行為人意圖供製造毒品之用而栽種大麻，不分其是否基於供己施用之目的，亦不問其犯罪情節輕重，其法定刑一律為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金；而在上開法律修正後，行為人將因其是否基於供己施用之目的，及犯罪情節輕重與否，而異其刑罰效果，法定刑更可降至1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
二、經比較新舊法之結果，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定，就被告前揭犯行適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例第12條之規定（同現行法）論處。
肆、論罪科刑：
一、查被告栽種大麻之目的，係為供自己施用，業經被告供明在卷，且依員警所查扣之大麻植株數量共計11株（含活株、幼苗及死株，如附表編號1至3所示），種植區域不大，規模仍屬有限，且目前活株僅餘4株，應認被告栽種大麻之違法情節輕微。核其所為，係犯毒品危害防制條例第12條第3項之意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻罪。
二、被告因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為吸收，不另論罪。且被告先後栽種多株大麻之行為，係於相近時間、同一地點密接為之，其犯罪目的與侵害法益均屬相同，在刑法評價上以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，自不能以實際出苗之大麻株數，據以評價被告之罪數，應認其意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻係接續犯，屬實質上之一罪。
三、刑之加重與減輕：
（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查被告前因運輸第一級毒品案件（原判決誤為販賣第一級毒品案件），經臺灣高等法院以92年度上重訴字第12號判決判處有期徒刑12年，由最高法院以92年度台上字第3829號判決上訴駁回確定；又因販賣第一級毒品案件（原判決誤為運輸第一級毒品案件），經臺灣高等法院臺南分院以93年度上更一字第94號判決判處有期徒刑8年，由最高法院以94年度台上字第4000號判決上訴駁回確定；上開2罪嗣經臺灣高等法院臺南分院94年度聲字第386號裁定應執行有期徒刑19年8月確定，於103年5月12日假釋付保護管束出監，至109年12月10日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而就被告上開構成累犯之前提事實，檢察官已於起訴書具體載明，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，被告及選任辯護人對於構成累犯之客觀事實亦無異詞（僅爭執應否加重刑責）；而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於原審審理時，說明被告合於累犯規定，且其已有多次毒品前科，對於毒品案件有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，請加重其刑（詳參原審卷第115頁）。審酌被告前案所為係涉及販賣、運輸毒品犯行，於本案竟意圖為製造毒品而栽種大麻，其前後所為皆屬毒品犯罪，已具有罪質上之同一性；且被告由前案居於運送、銷售毒品從中牟利之地位，轉而以生產者身分進行大麻之栽種，未見其從前案毒品犯罪中記取教訓而知所節制，足認被告已具有特別之惡性，且對於刑罰反應力薄弱，參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性、事後矯正行為人之必要性及兼顧社會防衛之效果等因素，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，爰依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑。被告僅以其於前案假釋期間並無違法亂紀行為，且本案犯罪情節輕微，而主張不應依累犯規定加重其刑；惟被告於假釋期內是否另涉不法，僅屬應否撤銷假釋而入監執行殘刑之問題，尚不能據此作為不應依累犯加重其刑之判斷標準，而被告於本案栽種大麻之犯行固屬情節輕微，然其先前既已多次涉犯販賣、運輸毒品等案件，前案更受有罪判決而應執行有期徒刑19年8月，於本案竟仍意圖製造毒品而栽種大麻，顯難認前後二案欠缺實質之關聯性。則被告既不能從前案刑罰執行中記取教訓，未見其潔身自愛而遠離毒品犯罪，已足彰顯被告特別惡性而有依累犯規定加重其刑之必要，自不因本案栽種大麻規模非鉅即可異其認定。被告前揭辯解難認有據，並非可採。
（二）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本案被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而涉犯意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻罪，已危害社會治安及人民健康，難認其所為足以引起一般人普遍之同情；且毒品危害防制條例第12條第3項之意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，與同條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻或其他製造毒品罪之法定刑相較，本罪可量處之刑期下限已大幅調降，依被告於本案犯罪之具體情狀，衡諸其供己施用之目的且情節輕微而適用法定最輕本刑有期徒刑1年之刑責，本案實無其他刑罰過苛或罪刑不相當之特殊情事，爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告以其惡性較低、種植大麻株數甚少、犯後悛悔等情，主張本案仍應依刑法第59條酌減其刑，惟其所述上情皆不足以引起一般人之同情，或認本案依據毒品危害防制條例第12條第3項之法定刑範圍予以量處有何過苛情事，被告前揭主張亦有未洽，同無足取。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言（最高法院102年度台上字第2465號刑事判決參照）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金，苟無其他強而有力之補強證據足為擔保，實不能單純依憑被告所為之片面自白，遽行認定其成立此等重罪。申言之，以栽種大麻方式製造第二級毒品，只須將大麻植株之花、葉、嫩莖，藉由尋常照料植物之摘取、蒐集、清理等人為加工行為之介入，使其脫離單純植栽狀態，再透過風乾、陰乾、曝曬或烘乾等人為、天然力或機器設備之乾燥化過程，即足成立製造第二級毒品大麻之重罪，而使被告面臨至少10年以上有期徒刑甚至無期徒刑之長期監禁，對其而言不可謂之不重，於證據之採擇認定上自當審慎為之，尤應注意除被告自白外是否有適足之補強證據，於無從獲致被告涉犯上開重罪之確切心證，而有合理懷疑時，當為無罪之諭知（或不另為無罪諭知），或依罪疑唯輕原則論擬。
（二）檢察官於本案起訴書之犯罪事實欄，雖載明被告於前揭時、地有拔取死株大麻葉並予陰乾，而製造成大麻菸品之行為（詳參起訴書第1頁），然遍觀被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時所言，均未提及其有任何「拔取」死株大麻葉之舉動，更無其他補強證據足供參佐。此部分既已涉及被告有無「摘取」大麻葉之製造第二級毒品行為，自當由檢察官善盡實質之舉證責任，而非由法院逕依推測或擬制之方法，而率為不利於被告之認定。是以被告於本院辯稱：扣案死株上之大麻葉是因忘記澆水而自然乾枯掉落，並非人為摘取等情，即非全然無憑，本院自無從逕予摒棄不採。另被告於警詢時雖曾表示其有將大麻「陰乾」（詳參警詢卷第7頁），然並未進一步說明其所稱之乾燥方法究何所指，檢警人員亦未就此深入探詢，則被告是否認為大麻植株已呈死株狀態而乾枯凋萎，即屬其前揭所稱之「陰乾」？尚有未明。仍不得單憑被告此一語意不清之說詞，在無其他積極證據可供補強之情形下，遽予推認被告已有將大麻葉摘取後再予陰乾之製造第二級毒品行為。又被告雖於警詢時供稱其有以剪刀將大麻葉剪成絲狀並放入香菸中吸食之舉動，惟依現存證據觀之，既無從證明被告有將其所栽種之大麻葉藉由「摘取」、「陰乾」等人為力量介入，使其脫離單純植栽狀態，並加以人為之鋪設安排而透過自然風力吹拂使其乾燥，已難率認被告有何製造第二級毒品之積極作為，縱使其將掉落後之大麻枯葉拾起並剪成絲狀置於香菸中點火燃燒嘗試吸食，惟無任何效果（詳參偵字第6601號卷第83頁），且卷內亦無任何被告體內或尿液中驗出大麻成分之檢驗報告可憑，被告上開舉動至多僅為其無效施用行為之一部分，而與上述製造第二級毒品大麻之犯罪構成要件迥然有別，尚無從遽以該項罪名相繩。
（三）綜上所陳，依據現存證據資料觀之，就被告是否有起訴書所載拔取死株之大麻葉予以陰乾乙節，僅有被告部分自白而無其他補強證據足以佐證其真實性，基於罪疑唯輕原則，尚難遽認被告有何公訴意旨所指之製造第二級毒品犯行。然依起訴書證據並所犯法條欄之說明，認為被告意圖供製造毒品而栽種大麻之低度行為，應為其後製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（詳參起訴書第2頁），而僅受實質上一罪之評價，本院爰就製造第二級毒品部分不另為無罪之諭知。
伍、撤銷改判、部分維持之理由：
一、按沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第117號刑事判決參照）。原判決關於沒收部分，業已說明：按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院102年度台上字第2465號刑事判決參照）；扣案如附表編號1、2、3所示之大麻植株（活株4株、死株4株、幼苗3株），屬供被告栽種大麻而犯毒品危害防制條例第12條之罪所用之物（原判決誤載為製造大麻所用之物），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至鑑定過程中，因鑑定而滅失部分，則不予宣告沒收。又扣案如附表編號4所示之花盆、編號5所示之行動電話，係分別供被告栽種大麻及記錄大麻成長過程以供種植參考所用，業據被告於警詢及偵查中供陳明確。被告係分2次使種子發芽而種植，可見行動電話中所拍攝之大麻成長過程已供第2次使用，故附表編號4、5所示之花盆及行動電話，均屬供被告為本案犯行所用之物，亦俱應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。原判決所為前揭沒收宣告，經核於法並無不合，又檢察官及被告上訴意旨均未指摘原判決關於沒收部分之認事用法有何明顯疏誤，參諸前述說明，應認此部分之上訴並無理由，應予駁回。
二、原審經審理結果，認為被告意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻之犯行明確而予論科，固非無見。惟查：
（一）按科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又判決不問其為如何之種類，均須敘述理由。所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於理由欄說明卷內並無證據足認被告有將大麻植株進行人為加工，難認被告有著手製造大麻毒品之行為，是以檢察官認被告已達製作大麻毒品之程度，尚有未合（詳參原判決第4頁倒數第5行），最終論以被告「因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪」，而非起訴書所主張之製造第二級毒品罪；然原判決之犯罪事實卻載稱被告「製造成得以直接點燃吸煙施用之大麻菸成品數支」（詳參原判決第1頁），所呈現者係被告已完成製造第二級毒品大麻之行為，並未更易檢察官起訴書所主張被告成立製造第二級毒品罪之犯罪事實（詳參起訴書第1頁倒數第3至4行）。則原判決就此部分之主文記載、理由論述，與其所認定之犯罪事實，已非全然一致而有明顯矛盾。另原判決於理由欄所稱被告就本案犯罪事實於原審均坦認不諱（詳參原判決第2頁）；惟觀諸被告於原審準備程序及審理時之供述，均一再表示其並無製造毒品之意圖（詳參原審卷第46、110頁），其判決理由與卷內證據資料亦不相適合，同有瑕疵可指。
（二）按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪提起公訴者，因其刑罰權單一，在審判上為不可分割之單一訴訟客體，法院自應就該起訴之全部犯罪事實予以合一審判，並以一判決終結之，如認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，亦應於判決內說明該部分何以應為不另為無罪諭知之理由（最高法院111年度台上字第4653號刑事判決參照）。而檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，不得混為一談（最高法院97年度台上字第6725號行判決參照）。原判決既認被告僅成立意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻罪，並無起訴書所載述之製造第二級毒品犯行，惟此部分如成立犯罪，與原判決所認定之栽種大麻犯行應屬法條競合之吸收關係，參諸前揭說明，原判決自應就起訴書關於被告製造第二級毒品部分，於理由欄中說明不另諭知無罪之旨，始稱周全。惟原判決捨此而不為，逕將起訴書所認定之製造第二級毒品罪變更起訴法條為意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻罪，並未於判決內說明就製造第二級毒品部分不另為無罪之諭知，其認事用法亦有違誤。
三、上訴理由之斟酌：
（一）檢察官上訴意旨略以：依據被告於警詢、偵訊及原審所言，及扣案之大麻死株4株均僅剩根莖，葉片已遭摘除等情，足認被告所栽種之大麻已經長成，且被告有摘取、剪裁等加工行為，以使大麻葉脫離栽植環境，並成為具有特定功效成品。至於大麻葉是在摘下後自然陰乾，或在自然乾燥後摘下，均無礙於大麻葉已經成熟，且經被告摘取、剪裁而成為第二級毒品大麻之事實。原判決僅以本案並未查獲清洗、風乾或其他製造大麻之工具或設備，而認被告並未製造第二級毒品大麻，已有違誤。請撤銷原判決，更為適當合法之判決。
（二）被告上訴意旨略以：被告係從事園藝工作之人，因聽聞大麻栽種不易，基於好奇心驅使而從事本案栽種大麻之行為，均無以所栽種大麻製造毒品之意圖；且被告基於好奇心去施用未經加工製造之毒品原料，不能因此反推其係基於供製造毒品之意圖而栽種大麻，被告應無成立毒品危害防制條例第12條罪名之餘地。又被告前因運輸及販賣毒品案件經入監服刑，惟其於103年5月12日即已假釋出獄，自假釋後迄涉犯本案前後超過8年，被告並無任何違法亂紀之行為，豈可認為被告對於刑罰反應力薄弱；且被告縱已符合毒品危害防制條例第12條第3項之「情節輕微」要件，何能認為其有特別之惡性；被告犯後主動供述其因好奇施用枯萎之大麻葉，足徵其悛悔之犯後態度，難認被告有依累犯規定加重其刑之必要性。又被告栽種大麻株數甚少，且其栽種行為並未成功使大麻植株熟成，即已死亡枯萎，被告行為之危險性相對較低，原判決未依刑法第59條酌減其刑，容有違誤等語。
（三）惟查：本案依據現存證據，如何無法認定被告確有公訴意旨所載拔取死株之大麻葉予以陰乾等製造第二級毒品行為，業經本院詳予論述如上，毋待贅言；且扣案大麻死株縱僅剩餘根莖而葉片不存，非無可能係乾枯凋萎而枝葉自落，亦無從直接推論係因被告摘取行為介入所致，至於被告將業已掉落之枯葉剪裁放入香菸中吸食，既非以人為力量使大麻葉脫離植栽狀態，僅為施用過程之附隨行為，明顯有別於前述「摘取」、「乾燥」等改變大麻植株狀態或生長環境之行為，尚無從以此遽謂被告有何製造第二級毒品之犯行。檢察官未見及此，猶以被告已有對於枝幹上之大麻葉施以人為助力，而使之易於施用，認應評價為製造第二級毒品罪而提起上訴，仍嫌未洽，尚非可取。而被告如何基於製造毒品之意圖而栽種大麻，及其所為如何應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，且不得依刑法第59條之規定酌減其刑，均經本院逐一論述指駁如前；被告仍執前詞提起上訴，尚非有據，無足為憑。檢察官及被告前揭上訴雖均無理由，惟原判決既有上述違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於大麻對於人體健康之危害程度，且經政府機關列為第二級毒品而嚴加管制，竟自行栽種11株大麻以供自己施用，助長毒品氾濫而衝擊社會治安，所生危害仍不容輕忽；惟考量被告就客觀事實坦承不諱之犯後態度，且其栽種範圍不大，規模有限，並參以被告犯罪動機、目的、手段、被告於原審審理時自述其具有國中畢業學歷之智識程度、有做電子零件之技術但無證照、現已離婚、小孩均已成年、自己獨居、現今從事園藝工作、月收入為新臺幣2萬多元，沒有負債及貸款（詳參原審卷第113頁）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官謝志明到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 112 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條第3項意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 數量 備註 1 大麻活株 4株 1.分別重量為13.79公克、7.88公 克、8.94公克、11.27公克。 2.鑑定結果：與下列編號2、3之送鑑植株檢品11株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級毒品大麻成分【法務部調查局濫用藥物實驗室111年5月23日調科壹字第11123010120號鑑定書】。 2 大麻幼苗 3株 1.分別重量為0.002公克、0.0015公 克、0.0015公克。 2.鑑定結果同編號1。 3 大麻死株 4株 1.分別重量為7.42公克、5.27公克、4.1公克、5.12公克。 2.鑑定結果同編號1。 4 花盆 7個 5 行動電話（含SIM卡1張） 1支 1.門號為0000000000號。 2.OPPO牌黑色行動電話