臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第903號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 周美妤指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第858號中華民國112年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9839號、111年度偵字第370號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯公務員侵占公用財物罪，處有期徒刑伍年貳月。褫奪公權參年。
未扣案犯罪所得新臺幣伍佰壹拾玖萬伍仟玖佰肆拾參元、人民幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○自民國104年8月16日至109年12月17日止，擔任彰化縣彰化市公所（下稱彰化市公所）寺廟室之辦事員，係彰化市公所依「彰化縣彰化市寺廟管理辦法」第10條派任之辦事員，負責辦理彰化市公所管理址設彰化縣○○市○○路00號「南瑤宮」之賽錢箱開啟作業簽辦、油香等各項收入繳庫、信徒捐贈金牌造冊繳交及各類物品設備請購等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又「南瑤宮」寺廟係全國所有鄉鎮市公所唯一僅有，由彰化市市長兼任管理人，然「南瑶宮」來自民眾捐獻之油香、太歲燈、光明燈、文昌燈等款項收入，均為「南瑤宮」之收入，應辦理繳入彰化市公所寺廟專戶，固屬該寺廟之財產，而非公有財物。然依「彰化縣彰化市寺廟管理辦法」第5、6、7條規定，「南瑤宮」之收益係由彰化市公所應每年將其預算、決算提經市民代表會審議通過後並呈報彰化縣政府備查，預算之籌編先由寺廟室編造歲入歲出概算資料，經由主計依式核算後，呈核付印，以作為「南瑤宮」祭典工作、整理寺廟環境衛生、建築設備及辦理公益慈善事業之用，乃為辦理公務而使用，是該等款項自屬公用財物。
二、緣「南瑤宮」遇民眾捐獻油香、太歲燈、光明燈、文昌燈等款項(下合稱各類款項)時，係由民眾先至該宮廟服務台繳交現金，服務台人員收取現金後，捐獻油香部分，係由服務台人員填寫紙本收據一式兩份，一份交予民眾收執，一份留存於「南瑤宮」，至於太歲燈、光明燈、文昌燈等款項，則由服務台人員輸入電腦系統並列印收據一式兩份，一份交予民眾收執，一份留存於「南瑤宮」；服務台人員收取各類款項後，即於當日或翌日將現金交予甲○○點收並持有保管，甲○○至遲應於一週內將各類款項依類別存入彰化市公所所申設合作金庫商業銀行彰儲分行（下稱合庫銀行）帳號0000000000000號之帳戶(戶名：彰化市公所寺廟，下稱彰化市公所寺廟專款戶)內，次月初再行製作彰化市「南瑤宮」各類款項收入解繳報告表，連同合庫銀行之存款憑條、各類款項收據，交予負責寺廟各項收入查核之寺廟辦事員黃力柔，故黃力柔於每月初會向合作金庫商業銀行彰儲分行索取彰化市公所寺廟專款戶之對帳單，以核對甲○○每月交付之各類款項收入解繳報告表、存款憑條與各類款項收據總額有無相符，經黃力柔確認無誤後，再由寺廟辦事員林雅嬅製作彰化市公所（寺廟）收入傳票，並逐級上陳寺廟室主任、主計室主任核閱，完成公款收入程序。詎甲○○因常年保管及辦理各類款項之收入解繳業務，且知悉黃力柔因業務繁忙，可能僅核對銀行對帳單、存款憑條與各類款項收入解繳報告表之金額有無錯誤，未必逐月詳實核對各類款項收據之總額與解繳入戶之金額是否相符，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占公用財物及行使公務員登載不實之文書接續犯意，利用其職務上收取服務台人員所交付各類款項之現金而持有公用而屬南瑤宮所有之財物機會，於附表侵占時間欄所示時間，未依序將各類款項之部分或全數存入彰化市公所寺廟專款戶，擅自以侵占差額或侵占全數款項之方式，接續將附表侵占金額欄所示之金額予以侵占入己，自106年2月3日起至109年11月23日止，累積侵占上開各類款項之現金合計新臺幣519萬5,943元及人民幣1,000元，均用以支應個人生活開銷，且為防止彰化市公所、黃力柔等人發現，接續僅依各類款項收據之總額，在其職務上所製作的解繳報告表上登載不實之解繳金額後，並持以交付黃力柔而行使之，足以生損害於彰化市公所、南瑤宮及對南瑤宮捐獻的香客等人。嗣彰化市公所寺廟室內部抽查時，發現民眾寄達「南瑤宮」之現金已開立收據卻未存入上開專戶，甲○○見事跡敗露，遂於犯罪偵查機關未發覺前，主動於109年11月18日至法務部廉政署中部地區調查組向廉政官陳明犯行並願接受裁判，因而循線獲悉上情。
三、案經法務部廉政署移送暨臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人李宜珍、黃力柔、蔡幸玉在檢察官偵查時，以證人之身分所為之陳述，均經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，以擔保其等陳述之真實性，且無證據顯示其等於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等之心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其等於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，具有證據能力。
二、上述證據外，本案以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，認為以之為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，
三、本件判決以下所引用之非供述證據，核均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院依法踐行調查證據程序，故亦得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不
諱，核與證人黃力柔於廉政署詢問、偵訊時（見廉查中25號證據一卷第269至272頁、他1975號卷第53至61頁）、證人李宜珍於廉政署詢問、偵訊時(見廉查中25號證據一卷第297至299頁、他1975號卷第25至27、31至34頁）、證人蔡幸玉於廉政署詢問、偵訊時（見廉查中25號證據一卷第287至290頁、他1975號卷第37至40、45至49頁）、證人林雅嬅於廉政署詢問時（見廉查中25號證據一卷第275至277頁）、證人陳芬蘭於廉政署詢問時（見廉查中25號證據一卷第281至283頁）證述情節相符，復有彰化市公所寺廟室人事資料表、彰化市公所服務證明書、彰化縣彰化市公所令各1份（見廉查中25號證據一卷第305至309頁）、彰化市寺廟管理辦法、彰化市公所寺廟室業務簡介、寺廟室人員職掌表、108年度彰化縣彰化市寺廟決算書及109年度彰化縣彰化市寺廟預算書各1份（見廉查中25號證據一卷第315至316；317至326；327至331；333至350；351至358頁）、彰化縣政府政風處109年12月22日彰政查字第1090005108號函1份（見廉查中25號證據一卷第359頁）、「南瑤宮」油香、太歲燈、光明燈、文昌燈等各類款項收據影本各1份（廉查中25號證據二卷第135至494頁、證據三至證據七卷；證據八卷；證據九卷第3至414頁；證據九卷第415至480頁）、「南瑤宮」油香、太歲燈、光明燈、文昌燈等各類款項之收入解繳報告表、合作金庫銀行存款憑條、彰化市公所(寺廟)收入傳票各1份（見偵9839號卷第151至252頁、廉查中25號證據一卷第9、163至264、361至462頁）、南瑤宮之寺廟登記證（見原審卷一第463頁）、彰化市公所網頁資料（見原審卷二第83至88頁）等附卷可資佐證，被告任意性自白核與事實相符，堪以採憑。
㈡刑法第10條第2項，將刑法公務員的定義規定為「稱公務員者
，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。是現行公務員之定義，分為三種類型，有（一）依法令服務於國家、地方自治圑體所屬機關而具有法定職務權限，即學理上所稱之「身分公務員」、（二）其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，即學理上所稱之「授權公務員」、（三）受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，即學理上所稱之「委託公務員」。而地方制度法第2條第2款規定之「自治事項」係指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。同法第20條第9款亦規定，鄉（鎮、市）自治事項包含其他依法律賦予之事項。而監督寺廟條例第4條規定，荒廢之寺廟，由地方自治團體管理之。依上規定可知，地方自治團體管理荒廢之寺廟，乃法律所賦予之事項，自屬地方自治事項。而彰化市南瑤宮日據時期為荒廢無人管理之寺廟，彰化縣政府乃依監督寺廟條例第4條規定，將該寺廟移交彰化市公所代為管理，彰化市公所並訂有「彰化市寺廟管理辦法」，經該市市民代表會決議通過後並陳報彰化縣政府備查施行，此有彰化縣政府111年12月12日府民宗字第1110472652號函、彰化縣彰化市公所111年12日12日彰市寺廟字第1110053392號函及附件寺廟管理辦法在卷可按（見原審卷二第95至109頁）。該管理辦法第10條規定，本辦法所規定之管理寺廟業務市公所得設置寺廟主任一人，相當委派或荐派承市長間管理人之命辦理廟務，並設置組長一人，寺廟佐理員三人、辦事員七人、管理員三人（由佐理員三人、辦事員七人中兼任）相當委派、工友一人協助管理，其待遇比照現行公務人員待遇標準支給，前項所列各職稱之職等及員額另以編列表定之。彰化市公所依該規定設置寺廟室，被告即為該寺廟室之辦事員，其職掌規定於寺廟室人員執掌表，此亦有彰化縣彰化市寺廟管理辦法及寺廟室人員職掌表可稽（見廉查中25號證據一卷第315至316、327至331頁），可見被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，其所從事屬於地方自治事項之相關事務，本質上既具有公共事務性質，自應認係刑法上之身分公務員。
㈢按貪污治罪條例之規定，為刑法公務侵占罪之特別法，依「
特別法優於普通法」原則，自應按其情形優先適用貪污治罪條例第4條第1項第1款或第6條第1項第3款之規定，斷無依刑法第336條第1項公務侵占罪論處之餘地，藉以嚴懲貪污，澄清吏治。倘公務員所侵占者為公用或公有器材、財物，則構成貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪；而若侵占者為其職務上持有之非公用私有器材、財物，則依同條例第6條第1項第3款之規定論處，亦即分別依所侵占之客體為公用、公有或非公用私有之器材、財物而異其處罰。又該條例第4條第1項第1款所謂公有，則指公務機關擁有所有權之財物，包括購入、他人贈送或互換之物。而所謂公用，祇要供公務使用即屬之，並不以公有為限（有最高法院105年度台上字第2023號刑事判決可參）。本件依彰化縣彰化市寺廟管理辦法第1條規定「彰化市公所為管理本市寺廟保管其財產法物並妥善運用其所有收益舉辦地方公益慈善事業起見特訂定本辦法。」，既曰「保管其財產法物」、「妥善運用其所有收益」，及第3條規定亦曰「寺廟財產」市公所應妥為予管，均明示寺廟財產僅由市公所保管，而未明定為市公所所有。足徵彰化市公所管理之南瑤宮，其原始出資及設立者並非國家或地方政府，其財產暨財產之收益，即難認為國家或地方政府所有，且其歷年各項收入（含信徒《民眾》油香、樂捐、點燈費等），乃經年由信徒捐給或支付給該寺廟，捐助或支付之對象亦非國家或地方政府，是該等款項收入自也非屬國家或地方政府所有，而均應屬該寺廟（為非法人團體）所有，內政部65年5月10日台內民字第628414號函釋亦謂：彰化市公所依監督寺廟條例第四條規定管理之荒廢寺廟，其廟產仍為寺廟所有，自不能視為市有財產，此有內政部該函內容附卷可按（見本院卷第229頁），故均不能入國庫或地方政府之公庫（按：依公庫法第2條規定，公庫係經管政府之財物，寺廟財產及各項收入並非政府之財物），非可供國家或政府施行國家或政府政策所用，彰化市公所所為之管理，僅係代寺廟管理之性質，而僅為寺廟之「管理人」，並非所有人，所據以設立之「彰化市寺廟專款戶」內之南瑤宮之財物，自非屬公有財物。然依上開彰化市寺廟管理辦法第3、5、6、7條規定，市公所應妥予保管該寺廟財產，非經市民代表會審議通過並呈請主管機管同意，不得任意變更或處分；且該寺廟之收益係由彰化市公所應每年將其預算、決算提經市民代表會審議通過後並呈報彰化縣政府備查，預算之籌編先由寺廟室編造歲入歲出概算資料，經由主計依式核算後，呈核付印，以作為「南瑤宮」祭典工作、整理寺廟環境衛生、建築設備及辦理公益慈善事業之用，可知「南瑤宮」之各項收入（含信徒《民眾》油香、樂捐、點燈費等）等款項雖屬該寺廟所有，但仍為辦理公務而使用，依前開說明，自屬公用財物。是被告本案侵占附表所示各項款項，或係信徒（民眾）捐至南瑤宮之油香或係信徒（民眾）支付給南瑤宮之點燈費，核均屬公用財物，至為明確，檢察官認係公有財物，容有誤會。
㈣綜上所述，被告上揭犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告甲○○身為公務員，竟於附表侵占時間欄所示時間，陸續
侵占公用而屬南瑤宮所有如附表侵占金額欄所示之金額，合計新臺幣519萬5,943元及人民幣1,000元，且為達侵占目的，避免事跡敗露，亦陸續依各類款項收據之總額，在其職務上所製作的解繳報告表上登載不實之解繳金額後，並持以交付黃力柔而行使之，自足以生損害於彰化市公所、南瑤宮及對南瑤宮捐獻的香客等人。是核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之公務員侵占公用財物罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之文書罪。又被告登載不實事項於其職務上所掌之文書之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告先後多次侵占公用財物與行使公務員登載不實文書，
各時間密切接近，僅侵害同一法益，各個舉動之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，尚難加以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是各應依接續犯論以一罪。又被告所犯上開公務員侵占公用財物與行使公務員登載不實之文書二罪，係基於單一侵占目的，在時間上有部分重疊，應認係一行為而觸犯數異種罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之公務員侵占公用財物罪處斷。
㈢公訴人認被告係犯公務員侵占公有財物罪嫌，容有誤會。惟
基本社會事實既屬同一，且被告所犯罪名與起訴罪名為同法條之罪，自不生變更起訴法條之問題。又起訴書雖未記載被告上開行使公務員登載不實之文書犯罪事實，然此部分既與上開起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴、上訴效力所及，本院應併予審判，附此敘明。㈣又貪污治罪條例第8條第1項前段固規定：「犯第4條至第6條
之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為鼓勵貪污犯於犯罪後，如自首並將其貪污所得財物全部自動繳交，可依法減輕或免除其刑，以啟貪污犯自新之機會。該條項之規定雖屬刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故被告所為雖不合於貪污治罪條例第8條第1項所定減輕或免除其刑之特別要件，但若已符合刑法第62條前段自首之規定，仍非不得適用刑法第62條前段之規定減輕其刑（最高法院95年度台上字第336號刑事判決意旨）。本件被告甲○○犯罪後，在偵查機關尚未發覺其犯罪之前，主動於109年11月18日向法務部廉政署中部地區調查組廉政官自首犯罪並願接受裁判，有廉政官詢問筆錄1份在卷足憑，符合刑法第62條前段自首之規定，爰予以減輕其刑。至被告雖於犯罪後自首，然迄今並未自動繳交全部犯罪所得財物，故無貪污治罪條例第8條第1項減輕其刑之適用，附此敘明。㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪
情狀可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認為予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可供參照）。本院審酌被告為專科畢業，業據其陳述在卷，並有其戶籍資料可參，自73年11月1月起即從事彰化市公所管理前述寺廟之相關業務多年，係智識正常之成年人，並具有公務員身分，理應知法守法，潔身自愛，竟起貪念，不惜鋌而走險，明知本案侵占者係公用財物，竟長期間予以侵占，累計侵占鉅大金額，有損官箴，亦造成彰化市公所及南瑤宮受有重大損失，所為應予非難，犯後迄今亦未繳交任何犯罪所得，依其犯罪情狀，尚難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之特殊原因、環境，縱科處減刑後之法定最低刑度，亦難認有情輕法重之情，故尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、原審認被告甲○○所為事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原審未詳查卷證，細研案情，遽認被告非屬公務員，其所為係犯刑法第336條第1項之公益侵占罪，尚有違誤；而原審未查明被告亦有行使公務員登載不實之文書犯行，致未就此部分併予審判，亦有未洽。檢察官上訴，仍認被告所侵占者為公有財物，固無理由，然其指摘原審認被告非公務員，而未適用貪污治罪條例規定論罪科刑為不當，則有理由，且原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○擔任彰化市公所寺廟室辦事員期間，負責辦理「南瑤宮」油香等各類款項之收入繳庫業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，本應廉潔自持，竟因個人貪念，明知其職務上所保管各類款項係公用財物，竟利用職務之便，予以侵占入己，作為私用，損害政府機關之廉潔、效能，為免事跡敗露，並陸續於每月其職務上製作之解繳報告表登載不實之解繳金額後，交予負責查核之辦事員黃力柔而行使，足生損害於彰化市公所、南瑤宮及對南瑤宮捐獻的香客等人。被告前後犯罪時間延續長達3年餘，侵占金額累計達數百萬元，造成南瑤宮、彰化市公所受有鉅額損害，應予非難，並斟酌被告自陳係因先生吸毒被關在監獄，出監後又中風，其要負擔小孩學費、家裡貸款，及信用卡債務、先生中風後之醫療費等，生活不敷使用，始會為本案犯行，侵占之款項均用於基本生活開銷等語（偵9839號卷第267頁、原審卷二第148頁、本院卷第283頁）之犯罪動機及目的，犯罪後自首並坦承犯行，然迄未將侵占之款項歸還，亦未和解之犯後態度、並無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡酌被告自陳育有1個小孩（未滿18歲，就讀高中）及供稱：我與母親、小孩租屋同住，月租金約新臺幣5千元，目前受雇擔任工廠作業員，月收入約新臺幣2萬5千元，需負擔家裡開銷，有私人欠債，因為我先生沒有工作能力，我兒子未成年，我的責任很重，如果我有工作，才有能力還款，如果我被關，我的家庭會沒有人照顧，我又沒有能力還給公所，我希望法官給我一個機會，讓我有工作能力，我才有辦法還款。我侵占的那5百多萬元，很對不起公所及捐款人等語、暨其106年至109年間，年度稅務上各項所得為新臺幣82萬餘元至85萬餘元，106年至110年各年度財產總額均為20,370元，110年稅務上各項所得計新臺幣25萬餘元，有其稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按（偵370號卷第195至204頁），業於109年12月17日遭彰化市公所解職，有卷附彰化市公所出具之服務證明書（原審卷二第113頁）足參之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、再按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決意旨）。另貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。被告甲○○所犯公務員侵占公用財物罪，既經宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，併予宣告褫奪公權3年。
六、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告本案侵占款項累計為新臺幣519萬5,943元及人民幣1,000元，如前所述，為其犯罪所得，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官鄭安宇提起上訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁堯銘
法 官 羅國鴻法 官 許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹于君中 華 民 國 112 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第1款有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。中華民國刑法第 213 條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
第 216 條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。