臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上重更一字第1號上 訴 人即 被 告 陳長吉指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人因家庭暴力防治法之殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度重訴字第1921號中華民國111年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第21319、25670號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○共同犯殺人罪部分撤銷。
乙○○共同犯殺人罪，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍之說明：㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正
後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。
㈡本案係由上訴人即被告乙○○（下稱被告）提起上訴，檢察官
則未於法定期間內上訴。依被告及其原審辯護人所提刑事上訴狀所載，其僅表明被告並無犯罪前科，不曾對於社會安全或其他個人生命財產製造危害，原審未詳述被告犯行有何危害之繼續性，以量處無期徒刑將被告與社會隔絕，其所為之量刑過重等語（見本院上重訴卷第41至43頁）；被告及指定辯護人於本院審判時，復明確表示對犯罪事實不爭執，僅針對刑度上訴等語(見本院上重更一卷第173頁)。顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、原判決所認定之犯罪事實：同案被告姚曉芳(姚曉芳殺人部分業經本院以111年度上重訴字第4號判決判處有期徒刑15年，褫奪公權10年，再經最高法院以111年度台上字第5043號判決上訴駁回確定)與被害人○○○係○○，生有0○即○○○○○（民國000年00月生，真實姓名、年籍資料均詳卷)，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。然同案被告姚曉芳與被害人婚後感情不睦，同案被告姚曉芳遂與被害人分居，於109年間結識被告，進而與被告外遇，乃至同居生活。同案被告姚曉芳與被告交往之初，即屢向被告表示○○○係因幼時遭被害人毆打而致○○○○，並對其未能和被害人離婚之現況感到難過，後同案被告姚曉芳、被告外遇關係因遭被害人發現，被害人繼而對其等提起民事訴訟請求損害賠償並獲得部分勝訴之判決，致同案被告姚曉芳、被告對被害人怨懟更深。同案被告姚曉芳及被告均明知若於被害人因服用安眠藥物而陷於毫無防備及反抗能力境地之際，遭持續持鈍器等器物毆打，一旦擊中後腦杓或胸腹部等要害部位，極易致命，竟共同基於非法剝奪他人行動自由以及即使造成被害人死亡之結果，亦不違背其等本意之殺人不確定故意犯意聯絡，於110年4月間某時，即謀議下藥迷昏以毆打被害人之計畫，俟同案被告姚曉芳向被告轉達被害人確定邀約其與○○○於110年5月9日外出慶祝母親節之事後，同案被告姚曉芳與被告即決定利用此機會執行上述計畫。被告自同案被告姚曉芳處聽聞被害人喜愛飲用咖啡，即先將同案被告姚曉芳前至醫院就診領取之安眠藥磨成粉末備用，嗣被告於110年5月9日上午9時6分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車），搭載同案被告姚曉芳及○○○至苗栗縣竹南火車站附近之全家便利商店，由同案被告姚曉芳進入該便利商店購買熱拿鐵咖啡1杯，被告再於車上將上述事先磨成粉末之安眠藥摻入咖啡中，由同案被告姚曉芳攜帶該摻有安眠藥粉末之咖啡，帶同○○○搭乘被害人所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱乙車）同往位於苗栗縣之西湖渡假村，被告則駕駛甲車，使用通訊軟體冰棒即Zenly定位同案被告姚曉芳行蹤，跟隨到場並在渡假村之停車場等候，待同案被告姚曉芳於同日上午11時許，在上開西湖渡假村內，將上述摻有安眠藥之咖啡交予被害人飲用，被害人不久即因藥效發揮而呈現無法站立、身體癱軟之狀況，同案被告姚曉芳一邊聯繫被告、一邊強力抗拒見聞異狀而到場察看之西湖渡假村警衛黃嵐煬及服務員林政賢等人提供協助，被告於接獲同案被告姚曉芳聯繫後，先步行與同案被告姚曉芳碰面，並請託在場之黃嵐煬騎乘機車搭載至停車場取車，續而駕駛甲車，搭載同案被告姚曉芳、○○○及被害人，返回被告位於新竹縣○○鄉○○○0號之住處，以上開方式剝奪被害人之行動自由。被告及同案被告姚曉芳2人復於同日下午1、2時許，在被告之上開住處，由被告持預先準備好之鐵棍揮擊被害人之頭部至少3次，同案被告姚曉芳則未加勸阻，在旁把風，被害人因而受有頭部外傷及顱骨骨折等傷勢，當場死亡。被告為免形跡敗露，先將被害人之屍體藏放在上開住處之車庫旁後，於同日下午2、3時許，駕駛甲車，搭載同案被告姚曉芳至西湖渡假村，由同案被告姚曉芳駕駛乙車，跟隨被告返回新竹縣，並將乙車藏放在山區。
三、論罪科刑：㈠核被告上開所為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、同法第271條第1項之殺人罪。
㈡被告與同案被告姚曉芳共同基於同一殺人之不確定故意，於
密切接近之時間、地點，由被告持鐵棍敲擊被害人頭部數次之行為，只侵害同一個生命法益，客觀上應認係單一行為之多次舉止較為合理，應評價為接續之一行為，僅論以一殺人既遂罪。
㈢被告與同案被告姚曉芳剝奪被害人行動自由、殺人等犯行，
在自然意義上雖非完全一致之行為，然被告於110年6月25日警詢時供稱：今(110)年4月底的時候開始計畫，我當時是計畫要讓被害人知道小孩被打的感受，我有將計畫告訴姚曉芳，姚曉芳說看我決定要不要做，我原本是計畫下鎮定劑迷昏被害人後我再毆打被害人，讓被害人感受小孩被打的感覺，被害人之前有打給姚曉芳，說5月9日要帶小孩出去玩順便看小孩子，我就跟姚曉芳計畫那天執行等語(見偵字第25670號卷一第54頁）；復於同日檢察官偵查中供稱：我跟姚曉芳討論殺害被害人的計畫，就講到加藥這件事，下藥後將他帶回家，也是有要讓他體驗打小孩的感覺，就一樣拿藥迷幻他，我講到要用鐵棍子打他後腦杓，姚曉芳沒講話，決定在母親節當天動手是因為那時候被害人主動邀姚曉芳和小孩出去玩，我就想趁這個時候處理被害人等語（見偵字第21319號卷二第118頁）。同案被告姚曉芳於警詢時供稱：因為被害人告我和被告通姦罪，要求我跟被告都要各自賠償20萬元，所以我跟被告才有殺害動機，剛好被害人約我於110年5月9日一起過母親節，該計畫才得以實施等語（見偵字第25670卷一第96頁）；復於同日檢察官偵訊時供稱：我跟被告討論要讓被害人睡著的目的就是要把他帶走到○○那邊，先拉下車再拿鐵棍打他頭、太陽穴等語（見偵字第21319卷二第133頁）。顯見其等業已就先行謀議下藥迷昏被害人後帶走殺害，就妨害自由及殺人犯行已在其等計畫中，且有部分合致，犯罪目的單一，此依一般社會通念，應評價為一罪方符刑罰公平，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以殺人罪。
㈣被告與同案被告姚曉芳就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，而為科刑輕重之標準。又刑法上之共同正犯，固應就全部犯罪結果負其責任，惟於科刑時，則應分別審酌刑法第57條所列各款情狀，為量刑輕重之標準。且於個案裁量權之行使，仍應受平等原則、比例原則之拘束，以符合罪刑相當，就其犯行為充分合理評價。又憲法第7條平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，就事物性質之差異，為合理的區別對待，始符實質平等之精義。基於「同者等之、不同者不等之」的法理，如就相同事物，為無正當合理之差別待遇，或就不同事物竟為等同之待遇，皆與平等原則有違。查依原判決所認定之犯罪事實，被告、同案被告姚曉芳係早於110年4月間，即共同謀議下藥迷昏以殺害被害人，被告係因與同案被告姚曉芳有婚外情，並欲為遭被害人家暴致○○○○之○○○出氣，以及發洩同案被告姚曉芳不能如願離婚，甚且因被告、同案被告姚曉芳遭被害人提告致負損害賠償責任的怨氣等犯罪動機所為。而迷昏被害人之安眠藥及勸誘被害人服下，以及阻止他人於停車場救援被害人，以利被告持棍揮擊被害人頭部予以殺害等情，均係同案被告姚曉芳所為。則被告、同案被告姚曉芳就殺人犯行既有一定之分工，且其等殺人之動機，源起於同案被告姚曉芳與被害人間婚姻與子女關係，兩人係共同謀議、彼此分工，參與犯罪之程度可謂難分軒輊。又如非同案被告姚曉芳在咖啡中摻入安眠藥，並排除西湖渡假村警衛及服務員等人的協助，被告勢難順利載走被害人而下手殺害。至於由被告下手實行持用鐵棍揮擊被害人之頭部，當係原先謀議及分工計畫之遂行。被告與同案被告姚曉芳分工之程度並無明顯差別。
又稽之卷內資料，被告對於殺害被害人之犯罪事實，於偵查、審判中大致坦承不諱，可見被告於事後已有悔意，甚且有助殺害被害人真相之釐清；而同案被告姚曉芳自警詢、偵查及歷次審判中均否認犯行，且將犯罪動機、罪責推卸予被告，甚且編造係遭被告威脅始配合實行殺人計畫，其說詞一翻再翻，多所爭執，就被告科刑輕重應審酌之包括犯罪後態度等一切情狀，明顯有別於同案被告姚曉芳因供詞反覆之犯罪一切情狀。對照同案被告姚曉芳經法院確定判決判處有期徒刑15年，原判決就被告此部分有利之量刑因素，並未詳為調查、審酌及說明，遽行量處重於同案被告姚曉芳之無期徒刑，其量刑顯然過重，而有未洽。被告上訴意旨指摘原審此部分之量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告共同犯殺人罪部分撤銷。
五、爰審酌：①被告與外遇之同案被告姚曉芳同居，而死者為同案被告姚曉
芳之○，同案被告姚曉芳迭向被告表示○○○係因幼時遭被害人毆打而致○○○○，並對其未能和被害人離婚之現況感到難過，且被告與同案被告姚曉芳2人之外遇關係因遭被害人發現，遭被害人對其2人提起民事訴訟請求損害賠償並獲得部分勝訴之判決，致其2人對被害人心生怨懟，而謀劃迷昏以毆打致被害人死亡亦不違背渠等本意之殺人計畫，尚難認一時受氣憤情緒驅動或刺激而萌生殺意並下手實施犯罪之犯罪動機、目的。
②被告與同案被告姚曉芳2人係事前謀議，並於光天化日下，明
目張膽將被害人下藥迷昏帶離西湖渡假村，進而持鐵棍重擊被害人後腦杓多次而殺害，其2人係計畫性殺人犯罪，違反法秩序之意圖甚深，惡性亦重，不僅剝奪被害人之生命，○○○更目睹被告犯行之部分過程，對於○○○身心健康與人格發展戕害極重，損及其日後對於家庭觀念之認知，已造成其無法抹滅之心靈創傷，且被告於行兇殺人後非惟焚毀被害人屍體，更棄置藏匿於溝渠(此部分犯行業經判決確定)，對社會治安影響重大，堪認所生之危害深重。
③被告曾犯過失傷害罪，經臺灣新竹地方法院以110年度竹交簡
字第621號判決判處拘役40日確定(尚未執行)之素行；於原審及本院自陳之智識程度、工作及家庭生活狀況（見原審卷二第259至260頁、本院更一卷第172頁）。
④被告與同案被告姚曉芳就殺人犯行係共同謀議、彼此分工，
被告雖係實際下手殺害被害人，但同案被告姚曉芳為被害人配偶，更與被害人生有○○○，竟與外遇對象被告共同以兇殘手段剝奪被害人之生命，在犯罪行為人與被害人之關係上，嚴重性則較被告為大。
⑤被告迄今未賠償被害人家屬所受損害，亦無提出具體之彌補
損害計畫，堪認被告未能獲得被害人家屬原諒，犯後態度難認良好。然被告對於殺害被害人之犯罪事實，於偵查、審判中大致坦承不諱，可見其於事後尚有悔意，甚且有助殺害被害人真相之釐清；反觀同案被告姚曉芳自始至終均否認犯行，且將犯罪動機、罪責推卸予被告，犯罪後態度明顯較被告差。
⑥本院審酌上情一切情狀，及對照同案被告姚曉芳與被告共同
殺人之動機、被告在犯罪後態度上明顯優於同案被告姚曉芳，考量上開一切情狀，被告與同案被告姚曉芳整體之犯罪情狀難分軒輊，然同案被告姚曉芳卻經法院確定判決判處有期徒刑15年，就被告為量刑時，自不能不予以斟酌，在符合平等原則、比例原則之下，量處如主文第2項所示之刑，以符合罪刑相當。並依被告殺人犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權10年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 邱 鼎 文法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 安 青中 華 民 國 112 年 4 月 11 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。