臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度原侵上訴字第9號上 訴 人即 被 告 全君豪00000000000000000000000000000000選任辯護人 張宸浩律師
李家豪律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院112年度原侵訴字第4號中華民國112年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第9837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國111年10月22日晚上8時許，在其表姊即代號AB000-A111559A（真實姓名詳卷，下稱甲女）位於臺中市○區之租屋處（地址詳卷），與甲女親友多人以及甲女之室友即代號AB000-A111559女子（真實姓名詳卷，下稱A女）一同飲酒，於同日晚上10時許，A女已處於酒醉之狀態，由甲○○之妻謝○○攙扶回房間休息。迨同年月23日凌晨3時許之後某時，甲○○見其妻及甲女等親友均已熟睡，認有機可乘，竟萌生乘A女酒醉熟睡之機會與A女性交之犯意，遂進入A女房間，利用A女處於泥醉、昏睡而不能抗拒之際，脫下A女短褲、內褲，將生殖器插入A女之陰道內，而對A女為性交行為得逞，並於離開A女房間約2、3小時後，復進入A女房間幫A女穿回內褲、外褲後離開。嗣經A女報警處理而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、被害人A女於警詢之陳述，有證據能力：㈠按被害人於審判時有因性侵害致身心創傷無法陳述者，其於
檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，性侵害犯罪防治法第26條第1項定有明文（修正前為第17條第1款，修正僅條次變更，酌修條文之文字）。依司法院釋字第789號解釋謂：94年2月5日修正公布之性侵害犯罪防治法第17條第1款規定：「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。」旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內，系爭規定與憲法第8 條正當法律程序及第 16 條訴訟權之保障意旨均尚無違背。
而所謂「因性侵害致身心創傷無法陳述」，係指被害人因本案所涉性侵害爭議，致身心創傷而無法於審判中陳述。基於憲法保障刑事被告訴訟上防禦權之意旨，刑事被告詰問證人之機會應受到最大可能之保障，是系爭規定應僅限於被害人因其身心創傷狀況，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述者，始有其適用。有爭議時，法院應依檢察官之舉證為必要之調查（如經專業鑑定程序、函調相關身心狀況資料），被告亦得就調查方法、程序與結果等，行使陳述意見、辯論與詰問相關證人、鑑定人等防禦權，以確認被害人於開庭時確有因性侵害致身心創傷無法陳述之情狀。其次，系爭規定所謂「經證明具有可信之特別情況」，係指性侵害案件，經適當之調查程序，依被害人警詢陳述作成時之時空環境與相關因素綜合判斷，除足資證明該警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾外，並應於避免受性別刻板印象影響之前提下，個案斟酌詢問者有無經專業訓練、有無採行陪同制、被害人陳述時點及其與案發時點之間距、陳述之神情態度及情緒反應、表達之方式及內容之詳盡程度等情況，足以證明縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況而言。
㈡本案證人即被害人A女於警詢時所為指訴固屬審判外之陳述，然A女分別於偵查、原審審理時均經傳喚而未到庭，且經被害人A女之父親或於電話中或具狀陳報或經被害人A女之社工轉陳，均以A女仍係學生，不堪承受上開被害之重大打擊，情緒無法自理，且唯恐於身心受創後，再受2次傷害，又原在臺中就讀大學，並租屋居住，然因本案被害之後，已休學遷回臺北居住，無意應訊，A女面對開庭備感焦慮、心情煩亂，且於提及本案被害情事確有情緒低落、煩燥之反應，有明顯創傷迴避反應，惟A女無意進行心理諮商，亦無社工服務之需求，又曾於社工通話中崩潰大哭，表示不願出庭，僅期該案留於臺中即可，不願再行接觸本案，A女復於休學返回臺北後決定選擇重考，此均分別有偵查中檢察官之辦案進行單、檢察署公務電話紀錄表、偵訊之點名單與被害人父親所提出之刑事陳報狀以及原審電話紀錄表、原審審理報到單、傳喚證人A女之送達證書、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心個案報告表在卷可據（見偵卷第113、115、141頁，偵不公開卷第31頁，原審卷第57、163、103、185頁，原審不公開卷第9、11、29、31、35至37頁）。另上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時再聲請傳喚被害人A女到庭交互詰問，經本院電詢社工後據其表示：本案個案於111年12月1日開始服務至112年4月結案，因為A女拒絕談論此性侵害案件，也同時拒絕接觸社工對A女的輔導服務，尤其在詢問去年可否到法院開庭時，A女整個情緒崩潰等語，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第107頁），復再經本院委請臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心電詢被害人之父親：①被害人目前之身心狀況？②被害人是否能至臺北市立聯合醫院松德院區進行心理衡鑑之鑑定？③被害人之身心狀況能否至法院作證並進行交互詰問？等情，經該中心於113年3月4日電話聯繫被害人父親後分別就上開詢問事項依序回覆：①被害人現在因為無再接觸該受害事件，身心狀況改善許多，已無就診身心科之需求。②音量變大、語氣不耐地表示就不用讓被害人再處理這件事，之前就說不用了，現在為何再來詢問。③情緒盛怒地表示先前已說明不願再讓被害人接觸司法事件，無須提供傳喚、協助等情，有該中心113年3月8日北市家防性字第1133002901號函附於本院卷（第127至129頁）可參。則綜觀前揭各情，足見證人即被害人A女確實因本案性侵害犯罪之被害而陷於身心嚴重受創，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述。況原審審理時亦已傳喚當時一起飲酒之甲女、被告之妻謝○○到庭交互詰問，已強化被告對其他證人之對質詰問權，又本案在證據評價上，亦有內政部警政署111年11月23日刑生字第1117036260號鑑定書及112年1月7日刑生字第1120002724號鑑定書可資補強被害人A女之警詢陳述真實性，並非以被害人A女之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據。另證人即被害人A女於警詢調查時所為自身受害之陳述，係由同性別專責人員詢問及記錄，於10月23日案發後翌日（10月24日）12時20分許即由中國醫藥大學附設醫院醫師進行驗傷及採證，並於10月24日15時55分起製作警詢筆錄，與案發時間相近，記憶較為清楚及接近事實，表達之內容亦屬詳盡，則依被害人警詢陳述作成時之時空環境與相關因素綜合判斷，已得證明該警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾，縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性且獲得確定保障之特別情況；又性侵害案件多發生於私密封閉而少有第三人在場之環境，被害人警詢中對於犯罪被害過程之陳述，對於本案犯罪事實存否之判斷，當屬至為必要之證據，是依司法院釋字第789號解釋意旨，已合於性侵害犯罪防治法第26條第1項第1款之規定，被害人A女之警詢陳述應有證據能力。
㈢辯護人雖以黃瑞明大法官上開解釋之協同意見書，認關於「
因性侵害致身心創傷無法陳述」之判斷，必須嚴格解釋為例外與最後手段，且被害人無法陳述之情形應有專業醫療、鑑定意見為依據，而該鑑定意見須足以支持被害人在審判期日及相當期間內有此情形等語，認為釋字第789號解釋關於被害人之警詢筆錄是否得作為證據，應有非常嚴格的要件及程序。此部分協同意見為本院所認同，惟上開協同意見所指之確定終局判決係因「被害人表態不願意報案，亦不願意說明案情，則被害人事後不願意至法院作證，是否『因性侵害致身心創傷無法陳述』，抑或案發之初『原不願意報案亦不願意說明案情』之態度有其他隱情，尚有判斷之空間」，與本案被害人A女因性侵害犯罪之被害而陷於身心嚴重受創，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述之情狀有別，是尚難援引上開協同意見認為被害人A女之警詢陳述並無證據能力。
二、除上開證據能力之說明以外，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、被告固坦承確有於上開時、地與其親友及被害人A女一同飲酒，且晚上亦逕於該處就寢，惟矢口否認有對被害人A女乘機性交之犯行，辯稱：其並無乘被害人A女酒醉熟睡之際，脫卸A女短褲及內褲後，對A女為陰莖進入A女陰道之性交行為，亦無於嗣後又進入A女房間內為A女穿上內褲及短褲等行為云云。然查：
㈠上開犯罪事實，業據被害人A女於警詢時指證綦詳（見偵卷第21至29頁），且被害人A女證稱：我飲酒酒醉後意識不清，不知怎麼回房間，有被送回我房間，我一回房間就吐，且完全斷片（應係指失去完整意識之意），但我有看到有嫌疑人將生殖器放進我陰道，我記得嫌疑人沒有戴套及射精，嫌疑人係趁我酒醉無法抗拒時所為；且在過2、3小時後，嫌疑人又回來（我房間）為我將褲子、內褲穿上，當時我與嫌疑人全無對話等語明確（見偵卷第23、24頁）。而證人甲女及被告妻謝○○於警詢及原審審理中亦均證述：A女飲酒至同年月22日晚間10許即已酒醉睡著，直接醉倒後，始經人攙扶回A女房間內等語（甲女部分：見偵卷第31頁，原審卷第127、132頁；謝○○部分：見偵卷第34至36頁，原審卷第109、114、124頁），可知被害人A女於上開時、地飲酒後確已呈泥醉、意識模糊、昏睡而陷於不能抗拒性侵行為之狀態甚明；並且A女呈上開狀態時，即曾遭他人以陰莖進入其陰道之性交方式加以性侵。被害人A女雖無法確認嫌疑人係何人，亦未能確定嫌疑人之面貌、身體及外觀之特徵（見偵卷第25頁）；惟被害人A女自行提供案發當時穿著之內褲（跡證編號A2）腰部分外側微物、被害人短褲（跡證編號A3）右後側臀部標示00000000處血跡、短褲右後側大腿部標示00000000處血跡，檢出同一女性體染色體DNA-STR型別，與被害人DNA-STR型別相符；另前述證物均檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人；該型別與涉嫌人伍○○型別不同，可排除其來自伍○○。又上開被害人短褲右後側臀部標示00000000處血跡、短褲右後側大腿部標示00000000處血跡，均為男女DNA混合，女性DNA含量比例均偏高，有內政部警政署刑事警察局112年1月7日刑生字第1120002724號鑑定書、111年11月23日刑生字第1117036260號鑑定書在卷可資補強證明（見偵卷第83至86頁、偵查不公開卷第21至25頁），且由被害人A女短褲右後側臀部與右後側大腿部之血跡混合有被告與被害人A女之DNA，而被害人A女之DNA含量比例均偏高等情觀之，足見被告應有以其陰莖插入被害人A女之陰道，而遺留上開混合有被告與被害人A女DNA之血跡在被害人A女之短褲右後側臀部、短褲右後側大腿部等處，其確有利用被害人A女酒醉昏睡而不能抗拒之際，對被害人A女為前揭性交行為。
㈡證人甲女於警詢、原審審理時證稱：其等散會之時，其意識
有點模糊，且其回房間後（大約2點左右）即未再走出房間，直接睡到天亮，弟弟（被告）、弟媳（謝○○）均在喝酒之房間睡覺，不在其視線等語（見偵卷第32頁，原審卷第128、135、137、140頁）；可知證人甲女係於（23日）凌晨2時許，已飲酒至醉而回房間休息，直接睡到天亮，未曾再走出休息之房間，則甲女既在不同之房間內就寢，則其對被告究竟曾否於凌晨3時許以後由飲酒所在房間至被害人A女房間內性侵A女一節，本即毫無所知，自不得據證人甲女上開無所知悉之證言而為有利於被告之認定。又證人謝○○亦於警詢及原審審理中證述：被告喝醉後就橫躺在地上睡覺（即在飲酒之房間內），其與甲女（即表姐）飲酒至最後，大約喝酒至（凌晨）2點左右，其睡之房間（或稱客廳，即飲酒所在房間）原有其及其先生（即被告）、表哥（伍○○），被告與伍○○原本均睡於該房間，後來表哥不在該房間內，且其於凌晨2點至2點半之間躺下去沒多久就睡著了，但仍有聽到被告獨自一人去廁所嘔吐的聲音，而其看到被告自廁所回來睡覺，其又曾喚被告至其身旁睡覺，早上醒來被告就在其旁邊，且其約於早上6、7點才被叫醒，而被告於上廁所後即睡在其身旁，一直到早上都未再發覺被告起身，且其當時已睡得比較熟等語（見偵卷第36頁，原審卷第109、110、111、118、11
9、120、122、123、124頁）；足見證人謝○○亦於被告上完廁所之後即已熟睡，況依證人甲女於警詢中所證：翌日（即同年月23日）早上大約8、9點，甲女有至喝酒房間幫其室友（即被害人）找東西，確認弟弟（被告）、弟媳（謝○○）都還在睡（見偵卷第32頁），則證人謝○○對於大約（23日）凌晨3時許，被告自廁所返回飲酒房間所在時起，至早上8、9時許止，既處於睡眠狀態，亦無從僅以證人謝○○之上述證詞，即遽認被告絕無於上述時段曾進入被害人A女房內性侵A女。至於證人全○○於警詢中所證：其半夜起來看表弟（即被告）與表弟媳（即謝○○）在喝酒房間休息，且其等是睡著狀態等語（見偵卷第55頁），然證人全○○半夜起身之時間究係何時?原已不明，況其起身後顯又返回房間休息，則其短暫起身之證言，亦難謂與本案犯罪事實之判斷有何關聯。且衡諸常理，被告為本案犯行必係乘其妻及在屋內親人均已熟睡之時，始可能下手實施，因此，前揭證人甲女、謝○○及全○○等均未發覺被告起身為本案性侵犯行，毋寧更符合事理之常。㈢被害人A女之內褲腰部分外側微物、被害人短褲右後側臀部與
右後側大腿部之血跡，均檢出相同於被告之男性Y染色體DNA-STR型別，已敘明於前；上開短褲採得跡證之位置亦有照片6幀附卷可據（見偵查不公開卷第27至29頁），衡諸情理，內褲腰部、短褲右後側臀部及右後側大腿部之位置，均屬被害人A女隱私或接近敏感之部位（辯護人謂非隱私部位，並不足採），若非彼此間本有親暱之感情，焉有可能竟在友人飲酒時觸碰及於該等部位，甚至本案發生時，被害人A女與被告原本初識（被害人A女警詢證述：見偵卷第23頁；被告警詢供明：見偵卷第14頁），若謂彼此會有此等身體接觸更係明顯悖於常情。更且，竟在被害人A女所著內褲腰部亦採得被告之微物跡證，益徵被告確有為達與被害人A女性交之目的，而脫卸被害人A女之短褲及內褲後，對被害人A女為性交行為，以致在被害人A女前開衣物上均遺有被告男性Y染色體DNA-STR型別之跡證甚明。況證人甲女在原審審理時證稱：喝酒過程中被告坐在其右手邊，被害人坐在其左手邊，但其曾2次起身去買酒及拿外送，其回來後仍坐在被告與被害人中間之座位等語（見原審卷第126、131、132頁），顯見於飲酒過程中，大部分時間均係證人甲女落坐於被告與被害人A女之間，僅曾於短暫之購物或拿取外送時始起身離座，依此更大幅減低被告與被害人A女彼此間身軀觸碰之機會，縱使飲酒之際難免有所接觸，亦應僅限於眼前手部（手掌或手臂）或前身，豈有可能竟侵及至被害人A女後半身之臀及大腿處，更遑論竟連被害人A女內褲亦採得被告所遺跡證。因此辯護意旨以被告與被害人A女座位甚近以及被告或曾莫名遺有血跡而沾染被害人A女衣物云云，顯與被告與被害人A女間大多時段尚有甲女相隔之客觀情狀不合。另被害人A女短褲右後側臀部與右後側大腿部之血跡混合有被告與被害人A女之DNA，乃客觀明確之事實，辯護意旨質疑被告之血跡為何僅出現在短褲右後側臀部與右後側大腿部，而謂上開鑑定書無法證明被告有將被害人A女短褲脫卸之行為云云（詳見本院卷第29至31頁），係徒以抽象不明之辯詞否定具體明確之客觀事實，自不足採。
㈣被害人A女雖曾於警詢時證稱：我意識不清楚，其中一位男性
送我回房間，對我實施性侵害等語（見偵卷第22頁），且證人謝○○於警詢及原審審理時證稱：係其將陷於酒醉之A女攙扶回A女房間休息等語（見偵卷第35頁、原審卷第109、115頁），其2人間之證述顯非一致；然證人A女於警詢時亦已證稱：我酒醉後已經不知道怎麼回房間，我一回房間就吐了，完全斷片，對這件事是片段的印象等語（見偵卷第23、24頁），且證人甲女及謝○○亦皆證稱：A女當時確已酒醉，甚至原本即睡於飲酒所在房間處，後由謝○○攙扶回房等情，前已述及，均可知被害人A女確實處於泥醉、昏睡、意識不明之狀態，則其事後於警詢時，非但難以指認性侵犯行之嫌疑人，並對於酒醉後究係何人攙扶其回房間乙節亦難以明確認知，當非無由。自不得僅以被害人A女於案發當時之精神狀況不佳，而於事後難以敘明部分枝節之情狀，即否定被害人A女關於主要犯罪情節之證述內容。
㈤被告及辯護人雖聲請傳喚被害人A女到庭行交互詰問及聲請對
被害人A女進行心理衡鑑，惟被害人A女確實因本案性侵害犯罪之被害而陷於身心嚴重受創，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述，已如前述，且亦無法取得被害人A女之同意以進行心理衡鑑，是本院認並無傳喚被害人A女及進行心理衡鑑之必要。另辯護人聲請查詢及調取被害人就讀大學之相關心理諮商紀錄云云，惟某大學回覆：⒈刑事訴訟法第182條略以，心理師就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。⒉依據學生輔導法第17條第1款、第2款略以，學生輔導工作相關人員，對於因業務而知悉或持有他人之秘密，負保密義務，不得洩漏，且應謹守專業倫理，維護學生權益。第17條第2款所稱專業倫理，指前項學生輔導工作相關人員按其身分別或專業別，依教師法、心理師法及社會工作師法等相關規定所應遵守之專業倫理規範。⒊台灣輔導與諮商學會制定「學生輔導工作倫理守則」2.3.4.a.，學生輔導紀錄不得隨意公開或挪作非教育用途，即使徵得學生本人或家長／監護人同意提供使用，亦不應透露能辨識個人身份之相關訊息。⒋若當事人有諮商證明的需求，可由本人至學生心理輔導中心書面提出申請，將依相關作業流程提供，有該大學函影本附於本院卷（第153至154頁）可按，故本院未能調得被害人A女之學校心理諮商紀錄。惟被害人A女是否有因本事件而在學校接受心理諮商輔導？本非必要之措施，且被害人A女確實因本案性侵害犯罪之被害而陷於身心嚴重受創，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述。而本案在證據評價上，亦有內政部警政署111年11月23日刑生字第1117036260號鑑定書及112年1月7日刑生字第1120002724號鑑定書可資補強被害人A女之警詢陳述真實性，並非以被害人A女之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，是上開函示內容亦難作為有利於被告之憑採。
㈥綜上所述，被告確有利用被害人A女酒醉昏睡而不能抗拒之際
，對被害人A女為性交行為，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
三、原審認被告罪證明確，審酌被告固未曾犯罪，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，素行尚稱良好，然其竟於妻子與孩子均在同屋身旁之處，猶亟思對被害人A女為性交行為，且乘被害人A女泥醉昏睡之際，逕逞其肉欲，顯見其惡性不輕，手段亦屬惡劣，而被害人A女因本案遭性侵被害後，除報案接受警詢外，非但立刻返家，全然無法面對本案偵、審之司法程序，甚且放棄大學學業，並決定休學重考，在在可見被害人A女身心受害甚鉅，被告犯行所致之實害確屬嚴重；而被告犯罪後仍空言否認，意圖卸責，態度亦屬不良；並衡酌被告於原審審理中自陳○○專科學校畢業，從事土木工程師，月收入約新臺幣(下同)5萬元，已婚，且當時有就讀國小4年級與國小5年級等2名女兒，父母不需由其扶養（見原審卷第196頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。
經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑
法 官 黃 齡 玉法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 113 年 5 月 16 日附錄論罪科刑法條：
刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。