臺灣高等法院臺中分院刑事裁定112年度抗字第402號抗 告 人即 被 告 江武憲上列抗告人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國112年4月10日所為之裁定（109年度侵訴字第33號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○（下稱被告）因涉犯妨害性自主罪案件，第一審法院於民國109年7月16日審理程序時，係由審判長陳鈴香、陪席法官彭國能及受命法官陳怡珊參與審理，並經前開合議庭成員進行本案判決評議，再由受命法官陳怡珊依據評議心證結果製作判決，本案並無未經參與審理之法官參與判決之情形，僅係將判決原本及正本之「法官彭國能」部分誤載為「法官陳航代」，然此並不影響於全案情節與判決之本旨，爰依職權及臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官之聲請，就原審法院109年度侵訴字第33號判決之原本及其正本，其中「法官陳航代」姓名部分，更正為「法官彭國能」等語。
二、抗告意旨略以：㈠依原審法院109年度侵訴字第33號卷宗第251頁之刑事宣判筆
錄，陪席法官原記載為彭國能，後經由書記官蓋印章並修改為陳航代，此與送錯簽名簿無關。
㈡依照自由時報及中央社之新聞報導，原審法院對外說法稱受
命法官（按：應係陪席法官之誤寫）為陳航代，彭國能僅係代理開庭。
㈢依刑事訴訟法第379條第2款及民事訴訟法第32條第7款規定，
作成原裁定之法官彭國能、陳怡珊，既已參與原審法院109年度侵訴字第33號判決之作成，自不得再作成原裁定等語。
三、按刑事訴訟法第379條第13款明定未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，旨在貫徹刑事訴訟法之直接審理、言詞辯論原則。所稱參與判決，乃指參與判決內部之成立而言。所謂內部之成立，指裁判機關內部就判決之意思表示內容所為之決定，其成立之時點，於獨任制審判，固於判決原本製作完成時成立，但於合議制審判，參酌法院組織法第101條至第106條關於評議之規定，原則上應於評議決定時成立。又裁判如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或其正本與原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，112年6月21日修正公布之刑事訴訟法第227條之1第1項定有明文（修正前依司法院釋字第43號解釋，參照民事訴訟法第232條規定，亦得以裁定更正）。故於合議制審判，倘參與審理之法官與參與判決內部成立（即評議）之法官一致，判決原本及正本均依循評議內容製作，僅係法官姓名誤繕，究不悖直接審理及言詞辯論原則，即與未經參與審理之法官參與判決之違法有間，且於全案情節與裁判本旨不生影響，非不得由法院依聲請或依職權以裁定更正。
四、經查：㈠本案第一審109年7月16日審判筆錄與判決原本及正本所記載
合議庭法官固未盡相符，然第一審法院就此於調查後函覆本院稱：「本案於109年7月16日審判期日，陪席法官為彭國能法官，該次審判筆錄關於合議庭成員即『審判長法官陳鈴香、法官彭國能、法官陳怡珊』之記載為正確。本案判決評議係由109年7月16日參與審理之合議庭成員即審判長陳鈴香、法官彭國能、法官陳怡珊所做成。惟受命法官依前開評議內容製作判決原本後，將判決原本及評議簿送請簽名時，就應送陪席法官簽名部分，誤送予陳航代法官，併予說明」等旨，此有臺灣臺中地方法院112年3月6日中院平刑孝字109侵訴33字第1129002774號函稿在卷可佐（見原審卷第303頁)，是以本案第一審參與審理之法官與參與判決內部成立（即評議）之法官並無不同，且判決之原本係受命法官陳怡珊依評議內容所製作。縱判決原本及評議簿誤送陳航代法官簽名，但陳航代法官始終未參與評議及實質判決製作，對判決心證之形成並無介入，尚難僅以其事後誤於判決原本及評議簿簽名，遽認其已參與判決。而第一審法院已依職權及臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官之聲請，以本案並無未經參與審理之法官參與判決之情形，僅係將判決原本及正本之「法官彭國能」部分誤載為「法官陳航代」，且不影響於全案情節與判決之本旨為由，於112年4月10日以裁定將第一審判決之原本及其正本關於「法官陳航代」姓名部分更正為「法官彭國能」，經核並無違誤。㈡至被告固以前詞提起抗告，惟查：
⒈宣示判決，不以參與審判之法官為限，刑事訴訟法第313條定
有明文。是以，宣示判決不過將已成立之判決宣示於外部，為判決成立後之程序，自不以參與審判之法官三人全體合議行之為必要。
卷查第一審109年7月16日第2次審判筆錄記載本件合議庭成員為審判長陳鈴香法官、彭國能法官及陳怡珊法官，雖第一審109年9月13日宣判筆錄記載係由審判長陳鈴香法官、陳航代法官及陳怡珊法官出席宣示，與前開第2次審判筆錄記載並不相同，然宣示判決，既不以參與審判之法官為限，則第一審109年9月13日宣判筆錄內陪席法官固原記載為彭國能法官，因當日實際宣示判決之陪席法官為陳航代法官，該宣判筆錄顯然有誤載情形，乃由書記官將陪席法官彭國能法官修正為陳航代法官，並蓋修正章於上，此不影響宣示判決之效力。是被告此部分抗告意旨尚屬誤會。
⒉至被告所提出自由時報及中央社之新聞剪報，固均報導稱臺
中地院對外澄清本案陪席法官為陳航代，並非未參與審理，僅係最後一次審判期日因為請假，由彭國能法官代理開庭與簽名，後續製作筆錄未注意及此，始出現錯誤等情。經核與第一審109年7月9日第一次審判筆錄關於合議庭成員為審判長法官陳鈴香、法官陳航代、法官陳怡珊，以及第一審109年7月16日第2次審判筆錄（該次庭期為最後審判期日，當日陳航代法官請假，由彭國能法官代理）關於合議庭成員為審判長法官陳鈴香、法官彭國能、法官陳怡珊之記載，並無不符，且與原審法院112年3月6日中院平刑孝字109侵訴33字第1129002774號函意旨相符。是被告此部分抗告意旨亦有誤會，難以採取。
⒊刑事訴訟法第17條列舉法官當然應自行迴避之事由，其中第8
款所謂法官「曾參與前審之裁判者」，依司法院釋字第178號解釋意旨，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。亦即，法官就同一案件於下級審曾參與審判，即不得再參與該案件之上訴審審判。此乃因法官已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其有成見，而影響審級利益及裁判之公正。而原審法院109年度侵訴字第33號判決及原裁定，均屬原審法院所為之裁判，並無上級審與下級審之關係。是以，原審法院刑事第十四庭合議庭法官彭國能、法官陳怡珊分別參與前揭論罪科刑之判決及更正裁定，難謂有違上開應自行迴避之規定；且無何同法第17條其他各款所列事由，自亦與刑事訴訟法第18條第1款所規定得聲請法官迴避之要件不符。至被告另主張依民事訴訟法第32條第7款之規定，彭國能法官、陳怡珊法官亦不得參與更正裁定部分等語。惟查，該款所謂參與前審裁判，係指同一法官，就同一事件曾參與下級審之裁判而言，包括中間判決在內，但不包括其他程序上如前審之調查證據、假扣押、假處分或訴訟進行中裁定之裁判，因與本案判決基礎無關，自不得指為參與前審裁判。經核與本案情節無涉，自無從適用。被告此部分抗告意旨亦無可採。
五、綜上所述，原裁定依職權及檢察官聲請將第一審判決之原本及其正本關於「法官陳航代」姓名部分更正為「法官彭國能」，尚無違誤。被告執前開情詞提起本件抗告，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 葉明松法 官 石馨文以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳儷文中 華 民 國 112 年 8 月 7 日