臺灣高等法院臺中分院刑事裁定112年度聲再字第151號再審聲請人即受判決人 楊喻翔上列聲請人即受判決人因妨害風化案件，對於本院111年度上訴字第2878號中華民國112年7月4日第二審確定判決（第一審判決案號：臺灣臺中地方法院111年度易字第1030號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第23009號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：原確定判決認再審聲請人即受判決人（下稱再審聲請人）甲○○以網際網路將猥褻電子訊號上傳至網站上供人觀覽之犯意，分別於附表二編號1-5所示時間，在不詳地點，以其手機或電腦，在「520成人網站」張貼如附表二編號1-5所示之猥褻電子訊號，使不特定人均得透過網際網路連結該網站予以觀覽，該當刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻電子訊號罪。然：
㈠本案所有的影像都是網路上可取得的，再審聲請人並未在「5
20成人網站」張貼不知名第三人的猥褻影像。而再審聲請人於「520成人網站」張貼之文章皆是出自於知名色情影片網站SWAG，原確定判決誤認係出自再審聲請人所拍攝。該網站於西元2021年4月1日為警查獲，負責人依妨害風化罪嫌移送後獲緩起訴處分，而該網站亦遭封鎖在案，有臺灣情色出版商SWAG負責人獲緩起訴處分新聞報導網頁截圖（上證2【應係再證2之誤載，惟為符合再審聲請人所表達之文義，仍以上證2表示，下同】）可參，因該公司所出示之影片，皆會在影片播放内容鑲嵌該公司之LOGO，故非原確定判決認定再審聲請人於「520成人網站」張貼之影片皆為再審聲請人自拍影片（上證3），應有違誤。
㈡觀原確定判決附表二所示之猥褻電子訊號，其均在「520成人
網站」所發表，再審聲請人於此網站所發表之影片，依釋字第617號解釋意旨均為軟蕊影片，而非有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之所謂「硬蕊」影片，故只要有適當安全隔絕即不會構成刑法第235條之罪。是依上證4之網頁截圖可知，「520成人網站」在一開始點入時，會先出現未滿18歲請離開論壇，已滿18歲進入論壇之選項，而在點選已滿18歲後始進入論壇内，故已作適當安全隔絕措施。而再審聲請人張貼之猥褻影像資訊，由上證5所示可知「520成人網站」點擊已滿18歲進入後，有機率經由站方設計之跑馬燈觀看除再審聲請人外其他會員張貼之猥褻影片，且影片内容均先行刊載於跑馬燈縮圖當中等情，不會致一般人在不知情或不小心之下，看見其猥褻影片或照片等同容，故無從構成刑法第235條之罪。原確定判決就此部分，無視再審聲請人所發表之影片為軟蕊影片、該「520成人網站」已有適當安全隔絕措施，即認定再審聲請人有刑法第235條第1項之犯行，過於武斷。況再審聲請人張貼之猥褻影片係由「520成人網站」管理員分配張貼之子區域，且欲觀覽影片則需先成為該網站會員方可閱覽。故欲成為網站會員，除要在線上填載必要之會員個人資料欄位送出以待審查外，且須提供可進行認證手續之行動電話門號，待收得網站程式以亂數產生認證碼之寄送簡訊，始能藉用該碼順利開通帳號（見上證6）。除另設有「同意進入」、「不同意離開」之篩選連結外，復在首頁「左下角掛設未滿18歲勿進之限制級標章」，明白標記所提供者乃為限制級之影像等内容，除對未滿18歲之閱覽族群表明其限制進入之立場外，顯亦足使一般理性之人得產生適當預見，自我衡量有無意願閱覽該等資訊，則於此初步觀之，欲進入「520成人網站」並順利接受再審聲請人張貼之猥褻資訊前，原須歷經上述警告標示之一再提醒，如欲順利觀看相關影片，更要藉由提供必要個人資料審核，與以行動電話配合收受驗證密碼繼持以開通等方式方能成就，是再審聲請人對以上資訊之傳布對象難逕謂全無區隔禁制，且經由國内知名兩大購物網站PCHOME和雅虎拍賣，販售情色或猥褻物品網頁，可得知兩大網站對於警告標示之作為，皆是在網站入口處加設未滿18歲請勿進入之警語（見上證7），再與「520成人網站」之警語比較後得知，再審聲請人所張貼之網站提供之警語並無明顯不足之處。
㈢原確定判決謂：「任何人均不得對兒童及少年散布或播送第1
項第3款之内容或物品。兒童及少年福利與權益保障法第43條第1項第3款、第3項、第4項分別定有明文。故不適合未滿18歲之人觀看之內容並非限於猥褻之内容；且上開警語亦無提醒已滿18歲之人網站內容涉有猥褻之内容。」然依同法第43條第2項之規定：父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，應禁止兒童及少年為前項各款行為。未滿18歲之兒童及少年之人，父母需負起監護照顧之責任。而網際網路空間基於網路匿名參與之特性，如欲建立管制手段，單以真實世界之原有習慣設計自會更加困難，蓋在網路環境之中，少年兒童只要不主動透露，欲特定其等身分並適切反應作成資訊使用接觸之相對限制，衡情絕非易事，倘若忽略此等特性，逕自推導得出網際網路之猥褻資訊提供者，應對相關資訊流通與對象控管承擔完全之篩選義務，否則仍應就其所採措施，未能積極防阻未達規定年齡之閱聽者再無接受可能此一目的，負其刑事責任，如此一來，網路性言論之表現與性資訊之流通勢必動輒得咎，再稱此等言論有其主張自由之基本權利，無異淪於空談。
㈣綜上，上述之新事實、新證據為單獨或整體觀察及綜合評價
，應已足以動搖原確定判決之結果，而得以開啟再審。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定及第421條之規定，具狀賜裁定就原確定判決犯罪事實二部分准予再審，並再補充提出臺灣彰化地方法院103年度易字第447號、臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第1542號、臺灣高等法院110年度上易字第1847號等判決書為佐。
二、法律適用說明㈠按有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前
之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。前開所稱新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。
準此，如經法院「調查」、「斟酌」過之證據，即非上開條文所指之新證據（最高法院108年度台抗字第42號裁定意旨參照）。
㈡再所謂「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合
判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」係修法後放寬條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。再同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。
㈢末聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或
對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院106年度台抗字第838號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本件業經通知再審聲請人到場，並聽取檢察官、再審聲請人
之意見（見本院卷第95至97頁），再審聲請人表明係針對原確定判決犯罪事實二部分聲請再審（見本院卷第96頁），是本案聲請再審之範圍僅限於此部分，合先敘明。
㈡原確定判決犯罪事實二部分，對於再審聲請人以網際網路將
猥褻電子訊號上傳至網站上供人觀覽之犯意，分別於附表二編號1-5所示時間，在不詳地點，以其手機或電腦，在「520成人網站」張貼如附表二編號1-5所示之猥褻電子訊號，使不特定人均得透過網際網路連結該網站予以觀覽，嗣因警方接獲被害人甲女犯罪事實一部分之告訴（此部分經判決後，再審聲請人提起第三審上訴，尚未確定，不在本案聲請再審範圍），循線查悉犯罪事實二部分再審聲請人以網際網路供人觀覽猥褻電子訊號犯行，並認再審聲請人以所用會員帳號「Kascsgo008」在「520成人網站」張貼性愛影片之網頁截圖、原確定判決附表二編號1至3所示網站之網頁截圖、「stonewang0224」GOOGLE帳號救援登入畫面之網頁截圖及再審聲請人所有小米手機1支、ASUS筆記型電腦1台等事證，認定再審聲請人確有利用網路分享他人觀覽其所張貼之猥褻電子訊號之事實，於理由內並論述再審聲請人自承「有用扣案電腦以『Kascsgo008』帳號在『520自拍論壇』上傳多篇性交影片，因為要衝論壇分數以獲得更高的權限來瀏覽論壇裡其他區塊，足證附表二編號1-5所示猥褻電子訊號均係被告上傳至『520成人網站』，使不特定人均得透過網際網路連結該網站後予以觀覽」等情，並就辯護人替被告辯護稱已做好適當的安全隔絕措施一節不足採信，予以指駁說明，認第一審依刑法第235條第1項論處再審聲請人以網際網路供人觀覽猥褻電子訊號罪，分別判處有期徒刑3月、4月、3月、3月、3月，及各為相關易刑諭知之判決，已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於再審聲請人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦予以論述指駁，因而予以維持，核無不合（見原確定判決理由參、一、㈠、㈢至㈣、伍）。經核其所為之論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、證據調查職責未盡、違反無罪推定或適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當，或判決理由欠備、矛盾之違誤。
㈢至於聲請再審意旨㈠至㈢所稱：再審聲請人所張貼「520成人網
站」之影像皆出自知名色情影片網站SWAG，此由影像皆有鑲嵌該網站之LOGO可明，原確定判決誤認係其所拍攝，而該情色出版商SWAG負責人亦遭查獲，且進入「520成人網站」已做適當安全隔絕措施，對於再審聲請人所張貼之網站提供之警語更甚於國內知名兩大購物網，少年及兒童之家長須負起監護照顧之責任云云，並提出上證2之SWAG負責人獲緩起訴新聞報導、上證3之SWAG出品之影片浮水印與再審聲請人張貼之影片比對圖、上證4之520成人網站入口適當隔絕網頁截圖、上證5之520成人網站首頁刊登之跑馬燈網頁截圖、上證6之520成人網站會員申請網路截圖、上證7之PCHOME網路購物和雅虎拍賣適當隔絕之網頁截圖等件（見本院卷第39至69頁）為據。然：
⒈再審聲請人直承原確定判決附表二編號1-5所示影像均係猥褻
影片，且由其上傳至「520成人網站」等情，此與原確定判決犯罪事實二之認定及記載俱屬相符，並無不同。至再審聲請人質疑原確定判決引述其警詢之供述，認為原確定判決誤認附表二編號1-5所示影像皆係其自行拍攝與其他人全裸之性交照片、影片後上傳至「520成人網站」一節，惟原確定判決引用其警詢之供述（見原確定判決第9頁第31列至第10頁第6列），係用在駁斥再審聲請人供述其「並未在『520成人網站』張貼不知名第三人之猥褻影像，實係臨訟卸責之詞，要非可採之說明，並非直接認定再審聲請人將手機、電腦、雲端有其與其他人全裸的性交照片、影片而將之上傳至「520成人網站」，此部分應係出於再審聲請人之誤認。是以，再審聲請人以原確定判決附表二編號1-5所示影像，並非其將與他人之性交照片、影像上傳為由，主張作為聲請再審之理由，與聲請再審之「新事實」、「新證據」、「重要證據」之要件並不相符。則其再提出上證2之SWAG負責人獲緩起訴新聞報導、上證3之SWAG出品之影片浮水印與再審聲請人張貼之影片比對圖，欲證明其在原確定判決附表二編號1-5所張貼之影像，而非其自行拍攝一節，仍無礙於其確有將附表二編號1-5所示影像上傳至「520成人網站」而以網際網路供人觀覽猥褻電子訊號所為各該事實之認定，且由上證2之新聞報導，該劉姓負責人係經檢察官予以緩起訴處分確定，而非犯罪嫌疑不足所為不起訴處分之結論。是以，再審聲請人提出上證2、上證3等資料，亦與聲請再審規範之「新事實」、「新證據」、「重要證據」無關。
⒉至再審聲請人以附表二編號1-5所示影像，依大法官會議釋字
第617號意旨，均為軟蕊影片，只要有適當安全隔絕即不該當刑法第235條之罪，並提出上證4、上證5、上證6等關於「520成人網站」之操作模式為據，認已做足適當之安全隔絕措施一節。然再審聲請人於本案所提出之上證4，於原確定判決案件審理時即已由其該案辯護人所提出（即該案之上證7，見原確定判決卷第59頁），於本案聲請再審時雖再提出上證5、上證6，欲證明網站之跑馬燈設計，有機率的看到再審聲請人上傳影像以外之其他會員張貼之猥褻影片，且要成為「520成人網站」會員須以手機號碼註冊驗證，欲以此再與上證4（即該案之上證7）做連結，以證明確實已做好適當之安全隔絕措施。惟即便有上開跑馬燈之設計，仍無礙於再審聲請人所張貼之猥褻影片實際上仍可為不特定之多數人得以觀覽之事實，至所舉上證4、上證6雖有「已滿18歲，同意進入論壇」、「確認進入」、「馬上離開」及手機號碼驗證之機制，與上證5所欲證明之事實仍屬相同。就此，原確定判決已交待說明：「被告張貼如附件二所示猥褻電子訊號之520成人網站（網址為www.520cc.cc)，固有『警告：此區只適合十八歲或以上人士觀看。此區内容可能令人反感；不可將此區的內容派發、傳閱、出售、出租、交給或借予年齡未滿18歲的人士或將本網站內容向該人士出示、播放或放映』之警語（本院卷第59頁），提醒該網站內容不適合未滿18歲之人觀看。但兒童及少年不得觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之暴力、血腥、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。任何人均不得販賣、交付或供應第一項第一款至第三款之物質、物品予兒童及少年。任何人均不得對兒童及少年散布或播送第一項第三款之內容或物品。兒童及少年福利與權益保障法第43條第1項第3款、第3項、第4項分別定有明文。故不適合未滿18歲之人觀看之內容並非限於猥褻之內容；且上開警語亦無提醒已滿18歲之人網站內容涉有猥褻之內容，自難認上開警語屬適當之安全隔絕措施，辯護人此部分辯護意旨亦難採納。」認以上仍不足為再審聲請人已有適當安全隔絕措施之證明，是以，再審聲請人提出上證4、上證6仍均不足推翻原確定判決之上開事實認定。況且，本院依法務部檢察書類查詢系統查詢結果，搜尋再審聲請人提出上證2之相關司法文書，檢察官偵查終結後，係諭知該負責人為附條件之緩起訴處分，其中並有「建立使用者年齡驗證機制」、「就免費會員得觀覽之網站內容，如有涉及猥褻資訊者，須經適當之糊化處理、降低音量…，另經使用者提供相關證件等方式驗證為年滿18歲之人者」、「就付費會員之付款方式需建立年齡驗證機制」等條件（見本院卷第87至91頁），由此可見該「520成年網站」在此先前所做之適當之安全隔絕措施是否足夠一節確有疑義（再審聲請人為原確定判決所載犯行之期間亦在此之前）。至再審聲請人提出上證7之手機號碼註冊規定，與一般從事網路交易者避免遭虛假交易因而要求手機號碼驗證並無不同，自無從憑此即可認定已做適當安全之隔絕措施。
⒊至再審聲請人以依兒童及少年福利與權益保障法第43條第2項
規定，父母需負起監護照顧之責任，基於網路之特性，無從推導網際網路之猥褻資訊提供者應對對象控管承擔完全之篩選義務等情，均屬再審聲請人主觀上對於原確定判決事實認定所為相異之解讀。至再審聲請人所舉其他網際網路業者之作法，暨所舉他案判決書之見解，各有其作法及採證認事用法之不同，惟以上資料均與聲請再審所要求之「判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，或「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」等情形均不符。
㈣是原確定判決對於再審聲請人上開聲請再審意旨，業已詳加
審酌，且對再審聲請人所辯如何不值採信，亦予以論述指駁。是再審聲請人所指前開聲請再審意旨，核係就原確定判決所為之說明及論斷，徒憑己意再事爭執，另重新做有利於己之評價，自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實及新證據，亦非同法第421條所指之重要證據。
四、綜上所述，聲請再審意旨所指上開各節，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，或有重要證據漏未審酌，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定之要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日