臺灣高等法院臺中分院刑事裁定112年度聲再字第161號再審聲請人即受判決人 江義福00000000000000000000000000000000代 理 人 王國棟律師
陳玫琪律師上列再審聲請人因詐欺取財案件，對於本院111年度金上訴字第75號中華民國112年7月18日確定判決（第一審案號：臺灣臺中地方法院104年度金重訴字第924號；臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第13032、15385、15387、17972、18633、24054、24055號，104年度軍偵字第42號；移送併辦案號：104年度偵字第25375、25376、25378、25763、26582、27979號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人江義福（下稱聲請人）聲請意旨略以：聲請人有以下應受無罪判決之理由，各因原確定判決有以下漏未審酌的證據，依刑事訴訟法第421條之規定聲請再審：
㈠江義福於101年間不知許清順欲從大陸地區進口「綜合液壓泵
泵浦本體」（粗胚）、「S1、S2轉向器本體」（鑄件）等料材。檢調於102年12月12日因他案搜索啟福集團後，江義福於102年底或103年初經啟福集團人員告知後方才輾轉得知上情，故江義福並非於101年間即與許清順具有犯意之聯絡等情，有以下證據可證，乃原判決所漏未審酌：
①動力底盤系統階層圖。
②許清順、許筑雯之供述。
③江義福筆記本及郭慧娟筆記本之記載。
④中興電工101年10月25日簽呈。
⑤中興電工「產品及僱用人員證明書㈡許清順所進口之「綜合液壓泵泵浦本體」（粗胚）、「S1、S
2轉向器本體」（鑄件）僅係料材，依「進口貨物原產地認定標準」，並非大陸地區產品，且符合該標準第5條第2款所規定之「實質轉型」。有以下證據可證，乃原判決所漏未審酌：
①105年11月10日「研商國防部雲豹八輪甲車採購案履約相關問題第2次會議記錄」。
②明志科技大學智慧載具研發中心黄道易教授112年6月12日鑑定報告書。
③財政部關務署112年5月11日台關業字第1121011380 號函。
㈢縱令許清順所進口之「綜合液壓泵泵浦本體」（粗胚）、「S
1、S2轉向器本體」（鑄件）等料材，是屬大陸地區產品，本案充其量亦係「履約瑕疵」，而非「履約詐欺」。有以下證據可證，乃原判決所漏未審酌：
①105年11月10日「研商國防部雲豹八輪甲車採購案履約相關問題第2次會議記錄」。
②國防部軍備局採購中心訂購軍品契約之GI00232L249PE計畫清單。
③行政院105年10月12日「研商國防部雲豹八輪甲車採購案履約相關問題會議紀錄。
④第209廠與中興電工間往來函文暨會議紀錄，包括：第209
廠110年12月21日備二九物字第1100009898號函（暨檢附之110年12月3日協調會會議紀錄）、中興電工111年2月8日、（111）興動力字第002號函、第209廠111年2月17日備二九物字第1110001334號函、第209廠111年2月22日備二九物字第1110001441號函（暨檢附之111年2月21日協調會會議紀錄）。
㈣本案核屬民事履約爭議，自應回歸依刑法「謙抑原則」予以
處理，按詐欺罪之成立，於對價關係之相當性，有絕對的關係，倘對待之給付標的物價值是零，或客觀上顯然失衡、不相當者，才能符合行為人主觀上具有「不法所有意圖」之要件，而可成立詐欺罪，如最後交付的物品，在客觀上和原所預定的物品價值相較非常懸殊，足以顯示出行為人主觀上具有詐欺的不法意圖，相反的，若行為人所提出之對待給付標的物。具有一定之價值，而且客觀上與對方所給付之價金相比較，並非明顯不相當者，縱然其物不夠完全或存有瑕疵，僅屬民法上債務不完全履行之瑕疵擔保問題，並無以刑事詐欺罪責論處之餘地。系爭綜合液壓泵、轉向機究竟係何物？「定性」如何？是產品？成品？物件？零件？鑄件？攸關履約瑕疵或履約詐欺，甚或根本不能算是瑕疵（實質轉型），聲請人曾就其間之詳情，製成系爭採購案「動力液壓系統階層圖」，提出於第二審法院（見原審卷二第431頁），但觀諸起訴書及歷審判決書所載，多種版本，無非係單純以法律人之專業而作認知，卻缺乏理工常識，所為記敘、判斷，自然失真，猶如「隧道視野」，而顯然對於上揭「動力液壓系統階層圖」未加理解、斟酌、釐清，而具有誤認事實之情形存在，符合重要證據漏未審酌之再審法定要件。
㈤另就上開再審事由以書狀補充說明理由略以：
⒈原審未予審酌財政部關務署以中華民國第112年5月11日台關
業字第1121011380號函（請參原審卷九第307頁）： ①財政部關務署就原審函詢「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」之原產地為何等問題，以上開函文回覆原審：「海關對進口貨物原產地之認定係依關稅法及進口貨物原產地認定標準相關規定辦理，以實到貨物查驗取得之證據力為主，書件審核及國外調查之證據力為輔，並經綜合研判認定原產地。」「爰此海關尚無法單憑貴分院來文所附之文件資料，判斷是否影響本案進口貨物原核定之生產國別。」等語，而參該函附件即「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」之進口資料（請參原審卷七第309頁至第312頁），記載之原產地均係「泰國」，則「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」之原產地經主管機關肯認為泰國。②查原審認定：「不論被告江義福、許清順採取何種迂迴方式申報進口貨物原產地，亦不因附表四、五所示進口報單、匯款水單、裝箱單、發票等書面文件如何記載及填寫，而影響附表四、五所示綜合液壓泵及S1、S2轉向機為中國大陸地區產品之事實。況納稅義務人即方楷公司、詠駿公司為掩飾附表四、五所示貨品係由中國大陸地區產製之事實，均未誠實申報進口貨物原產地，自無從以納稅義務人未誠實申報進口貨物原產地之行為，認定附表四、五之貨物原產地。」等語（請參原審判決第203、204頁）。惟原審向進口貨物主管機關即財政部關務署函詢「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」之原產地認定為何，關務署既已於112年5月11日函覆稱依原審檢附之資料無法變更原產地之認定等語，而於附件資料均顯示「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」申報進口時之原產地認定為泰國，但原審卻未就本件至關重要之原產地認定，說明何以不採認定原產地之主管機關意見的理由，於判決中亦未審酌函詢關務署之函覆結果，顯有漏未審酌重要證據之情事。
⒉原審未予審酌國防部軍備局生產製造中心第二0九廠中華民國
112年06月12日備二九物字第1120004396號函所檢附「動力底盤系統乙項（GI00232L249）」案臺灣高等法院臺中分院（111年度金上訴字第75號）查察事項澄復說明表附件6-2行政院秘書長函檢附之105年11月10日「研商國防部雲豹八輪甲車採購案履約相關問題第2次會議記錄」（請參原審卷12第118頁）：①本案中興電工公司賦予國防部之「動力底盤系統」共1417項料件中，被認定為大陸地區進口之料件，僅有「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」等料件，就動力底盤系統占比僅有1.23％，就「本案禁用大陸地區產品」之契約約定係為國防自主等目的，應非完全任何占比微小之通用料件均不得由大陸地區生產。②依上開國防部回函附件6-2行政院秘書長函檢附之105年11月10日「研商國防部雲豹八輪甲車採購案履約相關問題第2次會議記錄」記載「此外，契約中要求禁用大陸地區產品一節，請釐清究係成品全部不得採用，抑或部分零件或原料不得採用？」等語（請參原審卷12第118頁），顯見當時與會單位包括國防部常務次長、行政院工程會及法規會相關人員，對於所謂「禁用大陸地區產品」是否指「任何料件、零件、零組件均不得用大陸地區產品」之契約解釋疑義，均尚無定論而需要再釐清，則國防部於105年11月10日會議前，就何謂「產品」之認定，應尚不明確。③據上開會議記錄，則顯見於中興電工締約及履約時，就產品之定義既無明確規範，則應依「國軍辦理涉及大陸地區財務或勞務採購注意事項」（請參原審卷第十二第43頁）第二適用範圍（三）及四、注意事項（六）3、：「兼有我國及外國財物或勞務，無法認定其歸屬者，以所占金額比率最高者歸屬之」之規範依比例認定，惟原審就105年11月10日「研商國防部雲豹八輪甲車採購案履約相關問題第2次會議記錄」及「國軍辦理涉及大陸地區財務或勞務採購注意事項」之規定均未予以審酌，然上開證據對於本案產品之認定為何，顯然至關重大，原審就此部分未予審酌，顯有漏未審酌重要證據之情事。
⒊證人郭慧娟筆記本於102年12月12日之記載（請參原審卷八第
124頁），為對聲請人有利之部分，足以證明聲請人係於102年12月12日之後方知悉「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」之進口流程，進而得以推知聲請人與共同被告許清順並無共同詐欺取財之犯意聯絡，原審竟漏未審酌此證據，應足構成再審事由：①聲請人之筆記本於101年起開始記錄與「動力底盤系統」標案相關之事項，為連續依時序記載，並於本案遭查獲時即遭檢察官扣押在案，絕無竄改之可能，先予敘明。②原審認定聲請人於101年間即於扣案筆記本第26頁記載「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」之進口流程為「PO：中-晉-方-OBU-O」、「物O-OBU-方-晉-＞尚-＞晉-＞中」，顯於該時點就「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」自大陸地區進口等事宜，已與共同被告許清順有犯意聯絡，原審認定之根據係以被告江義福筆記本第22頁與證人郭慧娟於101年9月27日，在其等筆記本之記載均提及「軍備局」「博仲」「Timoney」「專利」、「舉發」、「著作權」、「工研院」等內容（請參原審卷八第101頁），所以認定證人郭慧娟既於101年9月27日在其筆記本內為前揭記載，則被告江義福筆記本內關於「Timoney 對本公司聲請定暫時狀態假處分抗告程序智產法院」之記載，亦應於相近時間為之，並非於102年11月25日後所為，所以聲請人在動力底盤系統第4批交貨前，即知「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」為大陸地區進口之料件等情云云。③然證人郭慧娟之筆記本中，於102年12月12日記載之筆記本頁面（請參原審卷八第124頁），亦記載有「工研院」、「著作權」等文字，且102年12月12日之開會地點即在「軍備局」之生產製造中心（記載為「202廠生製中心」），當日會議係因接獲智慧財產法院寄發「Timoney」公司起訴之法院通知單後，為因應即將於102年12月17日即將進行之民事準備程序而舉行，而Timoney 公司委任之訴訟代理人即為「博仲」法律事務所之律師，是郭慧娟於102年12月12日筆記本之記載與聲請人筆記本第22頁之記載，亦有多處相同，且證人郭慧娟於102年12月12日記載「智財之約定（中興與中科合約）」、「假處分（執行）（礙生產、交貨）」、「著作權是針對圖面非實物，所以不可能對中興」等語（即原審卷八第124、125頁），與聲請人筆記本第22頁中間記載：「Timoney對本公司聲請定暫時狀態假處分抗告程序智產法院」等文字，均係針對民事訴訟後之Timoney公司可能提出之保全程序為事先因應，顯係被告江義福於接獲Timoney 公司民事起訴狀及102年11月25日智慧財產法院開庭通知後，中興電工公司內部研議因應對策之會議中所記載等語，均經聲請人之辯護人於審理過程中提出，若聲請人扣案筆記本第22頁之記載確實於102年11月25日後至000年00月00日間為之，則聲請人於知悉「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」之進口流程並紀錄在扣案筆記本上之時間，係在扣案筆記本第22頁記載之時間之後，顯然共同被告許清順早已進口「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」等料件，則聲請人與共同被告許清順絕無詐欺取財之共同犯意。④原審判決就聲請人及辯護人提出比對之證人郭慧娟於102年12月12日筆記本之記載內容全未審酌，亦未說明不採「證人郭慧娟於102年12月12日筆記本之記載與聲請人扣案筆記本第22頁記載時間相同」為判決基礎之理由，然此部分就證明聲請人何時知悉「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」進口流程，顯有重要性，原判決就此部分證據漏未審酌，對聲請人影響重大。⑤若聲請人之扣案筆記本第22頁係於102年11月、12月間記載，則第26頁「PO：中-晉-方-OBU-O」、「物 O-OBU-方-晉-＞尚-＞晉-＞中」之記載期日更在此之後，而聲請人遲至102年11月、12月間方得知「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」進口流程，然第四批「動力底盤系統」已於102年3月交貨予國防部，聲請人顯然未與許清順就進口大陸地區料件等情有何犯意聯絡。⑥至原審向智慧財產法院函詢Timoney公司是否有提出假處分等強制執行聲請等情，顯有誤會，一般實務於專利權或著作權遭侵害時，原告（告訴人）多會提出聲請定暫時狀態假處分，避免被告繼續侵害其著作權或專利權，是以中興電工公司於接獲民事起訴狀及智慧財產法院開庭通知後，隨即由聲請人召開會議，討論因應民事訴訟及可能的假處分強制執行程序，避免影響動力底盤系統之交貨期限而生違約責任，應屬事理之常，聲請人及辯護人均從未稱「Timoney」公司有提出假處分等語，是原審就此部分顯有誤會，附此敘明。⑦智慧財產法院就上開損害賠償事件作成102年度民營訴字第7號民事判決，只需將江義福筆記本第22頁之記載與該判決內容兩相比對，即可證明江義福筆記本第22頁之記載，絕對係為因應Timoney公司於102年10月18日所提起之民事訴訟。蓋江義福不具有未卜先知之通天本領，其絕對無法於101年9月27日當時，即就1年後（102年10月18日）才提起之民事訴訟預先開會研議對策，故原確定判決認定江義福筆記本第22頁係於101年9月27日所記載，確有違誤。倘若原確定判決審酌智慧財產法院102年度民營訴字第7號民事判決之內容，即可認定江義福筆記本第22頁之記載時間，應係於102年11月25日至000年00月00日間，絕非原確定判決所認定之101年9月27日，原確定判決確有漏未審酌重要證據之情事。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決事實認定之錯誤，惟確定判決因生既判力進而有執行力，是有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。再按，刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即具備學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，方能准許再審。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地。再同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。又採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。
三、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審；依同法第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，刑事訴訟法第421條、第424條分別定有明文。查原確定判決於112年7月18日宣示判決，於同年7月21日送達聲請人，聲請人於112年8月9日以本件有重要證據漏未審酌提起本件再審，有刑事聲請再審狀上本院收文章戳、送達證書及本院訊問筆錄可按，未逾前揭規定之20日期間，合先敘明。
四、聲請人雖執前揭事由指摘原確定判決認定事實有誤，主張有刑事訴訟法第421條規定之再審事由。而經本院調取電子卷宗及聽取檢察官、聲請人及其代理人之意見後，判斷如下：㈠國防部軍備局採購中心以公開方式招標「動力底盤系統乙項
」（標案案號：GI02266P064），數量為326套，於000年0月00日下午3時許，由中興電工公司標得，決標金額為48億8804萬4000元，履約起迄日期為簽約日起180日曆天內至105年6月15日，分11批交貨。嗣中興電工公司與崴軒公司於101年3月30日訂定轉向液壓系統裝配（OR00-000000）等8項訂購合約，復於101年10月15日經雙方同意另訂定補充協議書補充、修正原合約，又中興電工公司因故改與晉翔公司訂定國防部軍備局採購中心動力底盤系統案冷卻系統(OR00-000000)綜合液壓泵等2項訂購合約，由晉翔公司供應本標案之綜合液壓泵；另中興電工公司則向育承公司訂購轉向系統。而被告許清順於原確定判決附表四、五所示之進口時間，以進貨收貨人之名義接續向如原確定判決附表四、五所示之出口廠商大陸地區公司採購如原確定判決附表四、五所示之綜合液壓泵及S1轉向機、S2轉向機，經簡易加工後，提交至第209廠作為CM32雲豹八輪甲車零組件使用，併同由聲請人即中興電工公司董事長江義福，以中興電工公司及董事長江義福名義，自102年3月15日（第四批）至104年6月15日（第九批）陸續交付進口自大陸地區的綜合液壓泵、S1、S2轉向機等零組件予第209廠等事實，業據原確定判決認定無訛，且為聲請人所不爭執。而在交貨時，出具「產品及僱用人員證明書」，載明「非中國大陸地區產品」等情，亦為聲請人所是認。
㈡關於聲請人與許清順之間犯意聯絡的認定：
⒈原確定判決從以下幾方面說明：
⑴首先，許清順進口如原確定判決附表四所示之綜合液壓泵之
流程，係由江蘇恒源公司出貨給方楷公司，如原確定判決附表五所示之S1轉向機、S2轉向機之流程，則係由江門興江公司出貨給方楷或詠駿公司，另由被告許清順實際掌控之境外公司TOP公司開立進口報單等。此乃聲請人所不爭執。
⑵關於警方扣得聲請人筆記簿及其內容記載內載有「PO（＄）：
中-晉-方-OBU-O」、「物0-OBU-方-晉-尚-晉-P」，就此聲請人江義福於偵訊時供稱：這是指要去大陸尋商某些零件，並安排從國外第三地進口進來的流程。…『中』應該是指中國，『晉、方』」應該是指啟福公司的某家公司，『OBU』應該是指啟福公司某家境外帳戶等語。及言明「（前開筆記本，是否係你於101年間所記載？）是，因為今日我於調查處有看到筆記本原本，有記載投標價格，所以應該是101年間的筆記本。」等語甚詳（見偵15387卷第207至208頁），是其知悉時間點早在「101年間」，乃聲請人在案件偵辦之初所承認的事實。
⑶本案除扣得扣案證物編號5-1-1之聲請人江義福筆記本外，尚
扣得扣案證物編號5-2-1-3之證人郭慧娟筆記本。鑒於郭慧娟筆記本有年分日期的記載，與聲請人筆記本的內容作比對，及聲請人筆記本內寫到關於上開零件從大陸輾轉進口的流程，可以推知聲請人何時知道許清順使用大陸零件的時間。上開兩人的筆記本經原確定判決受命法官當庭勘驗之結果為：①扣案證物編號5-1-1號筆記本，其中由辯護人所拍攝而提供予原審法院之照片（本院卷三第353頁），可以看到：『PO：中-晉-方-0BU-0』等字樣，且『PO』下方為『$』，該筆記本於封面及內頁均有「2012」之印刷字體。又被告江義福筆記本內貼有「會議重點」之紙張（見本院卷三第343頁），與證人郭慧娟筆記本內「會議重點」之紙張（見本院卷八第88頁）相互比對，其內容、文字、印刷字體等互核相同，且證人郭慧娟在該紙「會議重點」書寫日期「4/10」，亦可認定被告江義福、郭慧娟均有參與該次會議，且該會議召開日期為101年4月10日。②扣案之江義福筆記本，其中載有「PO（＄）：中-晉-方-OBU-O」、「物0-OBU-方-晉-尚-晉-P」等字樣之該頁，除前揭文字外，尚有「交60套崴軒（CHEM代購）」、「2 Sample + 54 101年」、「102年35+35」、「轉向系統（世展/育承）」、「S1 S2 RBL（德）→ZF規格（德）」等記載（見原審卷三第353頁）。而崴軒公司及育承公司於第1批至第3批交貨時使用之綜合液壓泵、S1、S2轉向機，均係向中國大陸地區以外之國家所購得，且崴軒公司及育承公司完成第1批至第3批交貨後，因無法自原購料管道再取得前述料件，崴軒公司始經由中興電工公司同意，先轉由三大公司，再轉由晉翔公司承製。是崴軒公司於103年間，已非綜合液壓泵之配合廠商，且育承公司當時亦非從德國RBL公司進口S1、S2轉向機，從而原確定判決認定該等記載係聲請人江義福得知崴軒公司及育承公司無從或難以自原購料管道取得前開料件，為如期交付102年度起之第4批動力底盤系統，欲瞭解崴軒公司及育承公司之進料管道及方式，並尋求自其他國家或管道進口前揭料件所為之記載。
⑷再審意旨雖指出下列比對情形乃原審確定判決所漏未審酌，惟查原確定判決確已具體說明如下：
【再審意旨主張漏未審酌的部分】 證人郭慧娟之筆記本中，於102年12月12日記載之筆記本頁面（請參原審卷八第124頁），亦記載有「工研院」、「著作權」等文字，且102年12月12日之開會地點即在「軍備局」之生產製造中心（記載為「202廠生製中心」），當日會議係因接獲智慧財產法院寄發「Timoney」公司起訴之法院通知單後，為因應即將於102年12月17日即將進行之民事準備程序而舉行，而Timoney 公司委任之訴訟代理人即為「博仲」法律事務所之律師，是郭慧娟於102年12月12日筆記本之記載與聲請人筆記本第22頁之記載，亦有多處相同，且證人郭慧娟於102年12月12日記載「智財之約定（中興與中科合約）」、「假處分（執行）（礙生產、交貨）」、「著作權是針對圖面非實物，所以不可能對中興」等語（即原審卷八第124、125頁），與聲請人記本第22頁中間記載：「Timoney對本公司聲請定暫時狀態假處分抗告程序智產法院」等文字，均係針對民事訴訟後之Timoney公司可能提出之保全程序為事先因應，顯係被告江義福於接獲Timoney 公司民事起訴狀及102年11月25日智慧財產法院開庭通知後，中興電工公司內部研議因應對策之會議中所記載等語，均經聲請人之辯護人於審理過程中提出，若聲請人扣案筆記本第22頁之記載確實於102年11月25日後至000年00月00日間為之，則聲請人於知悉「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」之進口流程並紀錄在扣案筆記本上之時間，係在扣案筆記本第22頁記載之時間之後，顯然共同被告許清順早已進口「綜合液壓泵」及「S1、S2轉向機」等料件，則聲請人與共同被告許清順絕無詐欺取財之共同犯意。 【原確定判決具體說明之內容】 查，被告江義福筆記本內除有「Timoney對本公司聲請定暫時狀態假處分 抗告程序 智產法院」之記載外，於該行下方尚有「（博仲法律事務所）提供擔保免為強制執行」、「軍備局為利害關係人受判決拘束」，次頁有「91-93年研發期間工研院是否有T授權（工研院：自行設計開發）」、「專利舉發」、「停止訴訟」等記載，此有被告江義福筆記本翻拍照片在卷可稽（見本院卷三第345頁）；另證人郭慧娟於101年9月27日，在其筆記本記載「軍備局出具法律意見書」、「Timoney案（博仲律師）」、「著作權/營業秘密因已舉發∴不會有問題」、「舉發撤銷專利」、「∴著作權→對工研院」等文字，亦有證人郭慧娟之筆記本影本在卷（見本院卷八第101頁），經比對被告江義福及證人郭慧娟前揭筆記本之記載，均提及「軍備局」、「博仲」、「Timoney」、「專利」、「舉發」、「著作權」、「工研院」等內容，證人郭慧娟既於101年9月27日在其筆記本內為前揭記載，則被告江義福筆記本內關於「Timoney對本公司聲請定暫時狀態假處分 抗告程序 智產法院」之記載，並非於102年11月25日後所為。再觀之辯護人於本院所提出之102年11月25日智慧財產法院通知書，欲證明該等文字「係中興電工於收受智慧財產法院訂於102年11月25日開庭之通知後，針對Timoney公司至102年10月18日起訴時，應已依約交付124套動力底盤系統，故其至少得請求124套授權權利金提告求償，於內部研議後而作成之記載」（見本院卷四第137頁），然該通知書上記載之案號為「102年度民補字第158號」、案由為「營業秘密損害賠償等」，單從通知書上之案號及案由即可知悉與定暫時狀態假處分案件不符。為此，本院依職權函詢智慧財產法院，經智慧財產法院函覆稱：「本院未曾受理愛爾蘭商Timoney Dynamic Solutions Limited對中興電工機械股份有限公司提出定暫時狀態假處分事件」等語，亦有智慧財產法院函在卷可稽（見本院卷八第17頁），足認被告江義福及證人郭慧娟於101年9月27日當時係為因應Timoney公司將來可能進行之訴訟程序而預先開會討論、研議，始由被告江義福及證人郭慧娟分別在其筆記本中所紀錄。辯護人前揭辯護意旨認：被告江義福筆記本第22頁之記載（即本院卷三第345頁），應與郭慧娟筆記本102年12月12日之記載（即本院卷八第124、125頁）內容吻合，足認被告江義福筆記本第22頁係於102年11月25日至000年00月00日間所記載云云（見本院卷第191至194頁），尚非可採。
基上，原確定判決既已詳為斟酌聲請人及證人郭慧娟前揭筆記本之記載脈絡，比對彼此間的關聯性及作成關鍵筆記內容的年份，據以認定聲請人知悉供貨來源改變的時間點，即無再向智慧財產局調取民事訴訟卷證之必要。聲請意旨認原審有漏未函調其他卷證之情事，自有未洽。
㈢關於本案許清順從大陸進品之綜合液壓泵、S1、S2轉向機，
既已安裝於國防部所採購的軍備系統上，有無違反契約精神？又使用上開零件是否僅為民事履約之瑕疵而未達刑事詐欺的程度？聲請人雖指原判決漏未審酌證據，惟查原確定判決已分別為下列論述：
⒈原確定判決引用最高法院109年度台上字第5289號判決意旨，
說明刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其類型除「締約詐欺」之外，另包括「履約詐欺」在內，而「履約詐欺」之類型中，所謂「純正的履約詐欺」是指行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等）。原確定判決所引用上開最高法院刑事判決雖另有說明「不純正履約詐欺」的類型，但綜觀原判決前後論述之脈絡，本案應屬「純正履約詐欺」的類型。
⒉關於契約義務之違反與詐欺手段之認定：100年度陸勤部100年7月14日國聯採綜字第1000002890號國內財物勞務採購計畫清單第22條其他第7項規定：「本案禁用大陸地區產品及僱用大陸地區人士或非法外勞」，此有採購計畫清單附卷可佐（見偵15387卷㈢第129頁）；原確定判決引用①證人即第209廠生產管理室主任溫澤民於偵訊時所證稱：「（契約規定不可提供由大陸來的產品用意為何？）因大陸是我們的假想敵，為避免在戰爭時影響我們的供貨，所以才有這樣的規定」（見偵15387卷㈣第271至276頁），及②證人即第209廠研發設計室主任陳思財於偵訊時證稱：如果發現廠商交貨之產品有包含大陸地區進口的產品，依照契約要判定不合格並退貨。如果我於驗收當時知悉S1、S2轉向機、綜合液壓泵是屬於大陸地區的產品，不會准予驗收合格，廠商就收不到錢等語（見偵15387卷第64頁），經核與③證人即第209廠少校監察官廖益民於偵訊時證稱：如果於驗收時，主驗人就發現廠商未檢附非大陸地區產品證明，我們就判定不合格等語相符（見偵15387卷㈣第253至259頁），④另核與國防部軍備局生產製造中心第209廠112年6月12日備二九物字第1120004396號函及所附查察事項澄復說明表項次6載明：「倘若中興電工於交付第四批以後之動力底盤系統時，明確告知上開『綜合液壓泵』本體、『S1轉向機』及『S2轉向機』係自大陸地區廠商所購得，則違反上開規定及契約要求，則中興電工公司違約，驗收自不會通過。」等情相符，亦有該函文在卷可稽（見原審卷第35頁），因而認定本案「動力底盤系統乙項」禁用大陸地區產品，且廠商履約時是否符合禁用大陸地區產品之規範，屬第209廠決定是否准予驗收合格判斷基礎之重要事項，被告許清順仍向大陸地區採購綜合液壓泵、S1、S2轉向機，並於履約時故意隱瞞產品來源。
⒊此外，原確定判決於理由欄說明：建立自主國防科技能量，為國家重要政策，且所謂國防自主，即是我國國軍可依照國家願景，設定建軍目標，獲得維護國家安全所需的武器裝備等必要事務，確保國家願景在不受制於他國狀況下順利達成，故為貫徹國防自主之精神，計畫清單第22條其他第7項之規定應係指本標案之料件、零件及零組件均禁用大陸地區產品（原確定判決第185頁）。另在犯罪事實欄及沒收欄（原確定判決第20頁、第248頁）更進一步說明：國防自主能力涉及維護國家主權、培養國內軍工產業之專業技能、提升國軍戰力及保護民眾身家性命安全等，其中武器自主研發為國防自主之重要環節，而雲豹甲車又為我國自主研發之指標性武器；本案國內財物勞務採購計畫清單第22條其他第7項明定：「本案禁用大陸地區產品」，目的乃確保我國擁有自主研發軍品之專業技術能力，避免使用中國大陸地區產品而產生不良後果（諸如：輕則因政治或軍事因素遭斷料、洩漏國防機密或軍品規格之虞、品質良莠不齊致影響軍品品質及性能；重則戰時未能達成作戰目標、危害官兵性命、甚至危及國家安全等）。揆諸上述說明，原確定判決認為「使用大陸地區輾轉進口的綜合液壓泵、S1、S2轉向機為零件」之瑕疵，該當於刑法詐欺取財的「履約詐欺」，本院認並不為過。蓋大陸當局長年以軍備擴充、武力恫嚇等方式向我國實施軍事威脅，乃舉世盡知之事實。則使用敵方地區產製之零件於我國戰車上，足使其戰備價值遭受質疑、大打折扣，足認許清順、江義福所為乃是以較雙方約定價值為低之標的物而為混充給付，因而在刑事責任上足認具有違法性，也同時構成民事上債務不完全給付的瑕疵。至所謂「單純的民事糾葛」，而與刑事詐欺取財有別之情形，茲舉最高法院以111年度台上字第3465號刑事判決所言為例，併予說明如下：「任何與金錢有關之私法行為，本即存有一定程度之風險，除交易之一方於行為時，另曾使用其他不法之手段，否則不得僅因嗣後未獲得完全之清償，而推斷另一方於交易時，有陷於錯誤之情形。而交易時之風險評估，本屬當事人於私法自治原則下之權利行使表現，除非法令或契約另有規範，單純未向對方主動說明債信狀況，亦不得盡與施用詐術相提並論。行為人雖未依債之本旨履行給付，僅係依雙方所約定之契約負賠償責任，或依民法上債務不履行之規定負相關民事責任，尚不得僅以未依債之本旨履行給付之情狀，即推論行為人確有『締約詐欺』、『履約詐欺』之行為」。惟本案聲請人雖主張於101年間綜合液壓泵、S1、S2轉向機的原有供應商出現斷貨問題，許清順才會轉而向大陸地區廠商尋求貨源，然而針對此類履約過程中發生的風險，依契約自治精神，中興電工公司應主動向國軍採購單位說明、討論有無變更交貨期程之必要，而非隱瞞並轉而向大陸地區廠商接洽供貨，任憑來源瑕疵造成給付標的價值減損的結果，終使國軍採購單位陷於錯誤而收受之，得認屬履約詐術之實施，與前述單純的民事糾葛之情形相較，並非可相提並論。
⒋再者，原判決另指明聲請人具備主觀犯意之理由尚有：被告
許清順進口如原確定判決附表四、五所示之大陸地區產品流程，且江義福、許清順為免自曝違法，乃透過被告許清順實際掌握之境外公司TOP公司另行製作報關文件，掩飾上開產品係自大陸地區進口之事實。可見江義福、許清順虛構前揭不實事項，交付中國大陸地區產品履約獲取款項，其等主觀上當有為第三人即中興電工公司不法所有之意圖，至為明確（原確定判決第187頁）。
㈣關於實質轉型的問題：
聲請意旨雖認許清順所進口之「綜合液壓泵泵浦本體」、「S1、S2轉向器」僅係料材，依「進口貨物原產地認定標準」，並非來自大陸地區，且符合該標準第5條第2款所規定之「實質轉型」定義，而認其不具有大陸地區產品之屬性。惟查：
⒈「進口貨物原產地認定標準」是依關稅法第28條第2項所制定
，目的是為了使稅務機關在課稅上有依循之規範，而非如民法可在契約解釋上作為定分止爭的準據。倘採取上開認定標準作為本案給付標的之契約解釋，其妥適性並非無疑。況原確定判決已經說明：財政部關務署104年8月28日台關業字第1041019363號函明確表示：「大陸地區產品係指海關依上開規定認定產地為大陸地區之貨品，與進口貨物是否經由第三地中轉進口無涉。」、「納稅義務人負有誠實申報進口貨物原產地之義務，海關倘對納稅義務人申報之產地有疑義時，得通知納稅義務人限期提供產地證明文件或樣品，或請求其他機關協助認定」。另說明：「不論被告江義福、許清順採取何種迂迴方式申報進口貨物原產地，亦不因附表四、五所示進口報單、匯款水單、裝箱單、發票等書面文件如何記載及填寫，而影響附表四、五所示綜合液壓泵及S1、S2轉向機為中國大陸地區產品之事實。況納稅義務人即方楷公司、詠駿公司為掩飾附表四、五所示貨品係由中國大陸地區產製之事實，均未誠實申報進口貨物原產地，自無從以納稅義務人未誠實申報進口貨物原產地之行為，認定附表四、五之貨物原產地」等語，是原確定判決對於許清順所進口之「綜合液壓泵泵浦本體」、「S1、S2轉向器」屬大陸地區產品之定性，已為適切之說明。
⒉至於聲請人所交付軍備局生產製造中心第209廠之「動力底盤
系統」是否已達「進口貨物原產地認定標準」所定「實質轉型」的標準，而不屬於大陸地區產品。則鑒於海關課稅的標的是依其進口前的狀態，並非進口後加工的狀態，而本案乃是許清順進口「綜合液壓泵泵浦本體」、「S1、S2轉向器」至國內再予以加工，兩者情形不同，自無從比附援引前揭認定標準關於「實質轉型」的定義，此節業經原確定判決說明：「本院為釐清貨物進口後，在國內與其他零組件完成組裝，該組裝完成之貨物原產地之認定是否有『實質轉型』之適用，依職權函詢財政部關務署及國防部軍備局生產製造中心第209廠（該等事項屬於被告江義福、許清順之重要辯解，核屬對被告江義福、許清順有利，本院係依職權調查對被告有利之事項，特此說明），經該署函覆稱：『海關依進口貨物原產地認定標準就貨物進口時之狀態認定進口貨物原產地，至貨物進口後於國內與其他國內產出之物料、零件及零組件予以加工、製造、組裝後之產地認定，非海關權責，亦非屬上揭認定標準適用範疇。』等語，此有財政部關務署112年5月11日台關業字第1121011380號函在卷（見原審卷九第307、308頁），且第209廠亦函覆稱：『系爭料件、零件或零組件乃供組裝用，並無實質轉型的問題。…本案於契約中明訂『禁用大陸地區產品』，廠商於交貨時（應）出具【產品及僱用證明】予以佐證，經審查符合契約要求。…查本案履約文件，廠商於交貨時，並無提出已達實質轉型之相關文件。』，亦有國防部軍備局生產製造中心第209廠112年6月12日備二九物字第1120004396號函及所附查察事項澄復說明表項次2在卷可稽（見原確定判決所憑原審卷第29、30頁），足徵方楷公司及詠駿公司分別自中國大陸地區之江蘇恆源公司、江門興工公司進口綜合液壓泵及S1、S2轉向機後，該等貨物已非上揭認定標準適用範疇，且中興電工公司於履約過程中，未曾提出任何關於實質轉型之證明文件，向國防部第209廠主張已符合實質轉型」。由上可知，原確定判決已說明本案與「進口貨物原產地認定標準」所定「實質轉型」的規定無涉，自無作為本案判斷產品零件來源的依據。原確定判決另說明因本案與實質轉型無關，是以聲請人提出明志科技大學黃道易教授所作之鑑定報告（用以認定「綜合液壓泵泵浦本體」、「S1、S2轉向機轉向器」，若依綜合液壓泵或轉向機總成加工、組裝及測試作業程序書進行加工、組裝、測試，已完成重要製程，符合實質轉型要件）云云，即無予以採納之必要，本院認此部分審酌，亦無違誤。
㈤聲請意雖提出前揭一、㈠㈡㈢各段所示證據，認此為原確定判決
所漏未斟酌，足認聲請人並無施以詐術，應受無罪判決云云。惟查：原確定判決顯就聲請人所為上開主張，業已於審理中予以審酌，並綜合相關證人之證述及卷附相關證據加以調查，本於確定心證予以取捨及判斷，是上開證據非屬原判決漏未審酌的證據，業經本院說明如前。至於聲請人提出多項中興電工公司與國軍方第209廠往來函文或軍方會議紀錄，認為本案縱有履約瑕疵，也容許於複驗後以退換貨方式重新報驗，僅屬於民事債務不履行的範圍，無涉刑責云云，則經原確定判決說明刑事上所謂「純正的履約詐欺」是指「行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付」之情形，與本案情節相符。至於民事上締約雙方如何處理債務不履行的問題，並不影響上開犯罪事實的認定。是以聲請人所提出各項與軍方往來討論如何善後的作法及討論會議之紀錄、往來函文等書面資料，綜與先前之證據綜合判斷，並不足以動搖原確定判決所認定之事實。可知本件聲請再審意旨此部分所陳，無非係就原確定判決業已審酌、調查事項再為爭執，並不足以動搖原確定判決所認定之事實。
五、綜上所述，聲請人執以聲請再審所憑之各項事證及理由，與刑事訴訟法第421條規定之要件未合，乃是對判決確定前已存在並經法院調查及斟酌之證據，自為不同之評價，且聲請人等所主張之新事實或新證據不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實，核與再審程序規定不符。是以聲請人再審之聲請洵無理由，應予駁回。又本件再審之聲請既經駁回，則聲請人等聲請停止刑罰之執行，即無所據，應併予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 石馨文法 官 黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 林冠妤中 華 民 國 113 年 2 月 7 日