臺灣高等法院臺中分院刑事裁定112年度聲字第1757號聲明異議人即受刑人 陳福上列聲明異議人即受刑人因肅清煙毒條例案件，對於臺灣彰化地方檢察署檢察官執行之指揮（105年執更乙字第706號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳福（以下稱聲明異議人）前因肅清煙毒條例案件經臺灣彰化地方法院82年重訴字第6號判決判處死刑，提起上訴後，經本院83年上重更一字第15號判決撤銷改判無期徒刑確定。嗣於民國86年9月26日入監服刑，96年2月17日假釋出監，假釋期間並付保護管束。嗣聲明異議人雖於假釋期間因故意更犯罪而經撤銷假釋，但其既是於82年間犯肅清煙毒條例之罪，經依刑法第2條第1項為新舊法比較後，自以適用對聲明異議人最有利之83年修正公布之刑法第79條之1第1、2項「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低最低應執行之期間。合併計算之」、「前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定」及第77條第1項「無期徒刑逾十年後…，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄」等規定。詎臺灣彰化地方檢察署檢察官105年執更乙字第706號執行指揮書備註欄位記載「本件係執行撤銷假釋殘刑，依刑法施行法第7條之2第2項但書之規定，其犯罪結果發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定計算殘餘刑期，是本件依刑法第79條之1第5項規定，執行刑期以25年計算」即有違誤等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。檢察官如依法律規定及確定裁判內容指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。又94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第79條之1第5項原規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」修正後規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」同時配合修正施行之刑法施行法第7條之2第2項並規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」是撤銷假釋之原因事實，倘發生於上開修正後之刑法及刑法施行法生效施行日（即95年7月1日）後，即應適用修正後之刑法第79條之1第5項規定。亦即，依修正後刑法第79條之1第5項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑(最高法院112年度台抗字第1030號裁定參照)。
三、經查：㈠聲明異議人前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法
院82年度重訴字第6號判決判處死刑，褫奪公權終身，聲明異議人不服提起上訴後，經本院83年度上重更一字第15號判決撤銷改判無期徒刑，褫奪公權終身，並經最高法院84年度台覆字第232號核准原判決而確定。聲明異議人入監執行，於96年2月17日假釋出監，所餘刑期付保護管束。復於假釋期間之000年0月間起另犯販賣第一級毒品等罪，經本院於105年3月16日以104年度上訴字第1331號判決判處應執行有期徒刑11年6月確定，前開假釋因而遭撤銷，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以105年度執更乙字第706號執行指揮書執行殘刑25年等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院104年度上訴字第1331號判決書在卷可稽，並經本院調取臺灣彰化地方檢察署105年度執更字第706號執行案卷核閱無誤。
㈡聲明異議人受撤銷假釋之原因事實既發生於103年間，即現行
刑法第79條之1修正施行後，依上開說明，其撤銷假釋後殘餘刑期之計算本應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」作為適用法律之基準，即依刑法施行法第7條之2第2項但書規定，依刑法第79條之1第5項執行殘刑25年，且不生新舊法比較之問題，是檢察官依刑法第79條之1第5項規定指揮執行本案無期徒刑之殘刑25年，難謂有何違法或不當之處。本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官 何 佳 錡中 華 民 國 112 年 9 月 28 日