臺灣高等法院臺中分院刑事裁定112年度聲字第1858號聲明異議人即 受刑人 邱欽棋選任辯護人 張淑琪律師上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官所為之執行指揮（民國112年8月18日中檢介壬112執聲他2961字第1129094704號函）聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣臺中地方檢察署112年8月18日中檢介壬112執聲他2961字第1129094704號函撤銷。
理 由
一、聲明異議人即受刑人邱欽棋（下稱聲明異議人）聲明異議意旨略以：
㈠聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地
方法院（下稱臺中地院）99年度聲減字第43號刑事裁定定其應執行有期徒刑8年8月確定（下稱甲裁定），及本院99年度聲字第1608號刑事裁定定其應執行有期徒刑24年確定（下稱乙裁定），聲明異議人聲請更定其刑，臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官認甲裁定之數罪中最先判決確定日期為92年3月31日，其後乙裁定數罪犯罪時間為97年間，係在前案數罪最早判決確定後所犯，因與數罪併罰規定不符，故於112年8月18日以中檢介壬112執聲他2961字第1129094704號函覆否准聲明異議人之聲請。
㈡查甲裁定併合處罰之臺中地院92年度易緝字第45號施用第二
級毒品罪，早於93年間即已執行完畢，聲明異議人也未請求就該案與本案各罪定應執行刑。而甲裁定併合處罰之最高法院98年度台上字第5565號連續販賣第一級毒品罪與乙裁定併合處罰之數罪，其各犯罪時間均乙裁定數罪最早判決確定98年2月18日之前，核與定執行刑要件相符。又如依修正前刑法第51條第5款規定定聲明異議人應執行之刑，上限為20年。今聲明異議人接續執行甲裁定所定應執行有期徒刑8年8月，與乙裁定所定應執行有期徒刑24年，總計32年8月之刑期，即生最高法院110年度台抗大字第489號、111年度臺抗字第1268號裁定意旨所指「責罰顯不相當」之問題，亦與量刑裁量所應遵循並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則等價值規範產生衝突，自有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之適足評價。從而本件檢察官函覆否准聲明異議人另定應執行刑之請求，其執行之指揮顯然有悖於恤刑本旨，難謂允當。爰依法聲明異議等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。又凡以國家權力強制實現刑事裁判內容，均屬刑事執行程序之一環，原則上依檢察官之指揮為之，以檢察官為執行機關。檢察官就確定裁判之執行，雖應以裁判為據，實現其內容之意旨，然倘裁判本身所生法定原因，致已不應依原先之裁判而為執行時，即須另謀因應。合於刑法第51條併罰規定之數罪，卻未經法院以裁判依法定其應執行刑，因量刑之權，屬於法院，為維護數罪併罰採限制加重主義原則下受刑人之權益，檢察官基於執行機關之地位，自應本其職權，依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院定其應執行之刑。倘指揮執行之檢察官未此為之，受刑人自得循序先依同條第2項規定促請檢察官聲請，於遭拒時並得對檢察官之執行聲明異議。次按，數罪併罰案件之實體裁定確定後，即生實質之確定力，原則上基於一事不再理原則，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就已經定應執行刑確定之各罪全部或部分重複定應執行刑，惟若客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要者，則屬例外，依受最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定拘束之最高法院110年度台抗字第489號裁定先例所揭示之法律見解，應不受違反一事不再理原則之限制。又按刑法第50條就裁判確定前犯數罪者，設併合處罰之規定，並於第51條明定併罰之數罪所分別宣告之刑，須定應執行刑及其標準，其中分別宣告之主刑同為有期徒刑、拘役或罰金時，係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為其外部界限，顯係採限制加重主義，此乃恤刑之刑事政策下，蘊含啟勵受刑人兼顧其利益之量刑原則。是因受刑人所犯數罪應併罰，而裁定定其應執行之刑時，原則上雖應以數罪中最先確定案件之判決確定日期為基準，就在此之前所犯之罪，定其應執行之刑；然於特定之具體個案中，若所犯數罪部分前業經裁判定其應執行之刑，對此等分屬不同案件然應併罰之數罪更定執行刑時，除應恪遵一事不再理原則，並符合刑事訴訟法第370條禁止不利益變更之要求外，為落實數罪併罰採限制加重主義俾利於受刑人之恤刑政策目的，保障受刑人之權益，如將各該不同前案中定應執行之數罪包括視為一體，另擇其中一個或數個確定判決日期為基準，依法就該確定判決日期前之各罪定應執行刑，得較有利於受刑人，以緩和接續執行數執行刑後因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，自屬上述為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要之例外情形。再按數罪併罰之定應執行刑，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，以免因接續執行數執行刑後應合計刑期致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。而實務上定應執行刑之案件，原則上雖以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。至原定應執行刑，如因符合例外情形經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，受刑人亦不因重新定應執行刑而遭受雙重處罰之危險。是定應執行刑案件之裁酌與救濟，就一事不再理原則之內涵及其適用範圍，自應與時俱進，將一事不再理原則之核心價值與目的融合禁止雙重危險原則，不但須從實施刑事執行程序之法官、檢察官的視角觀察，注意定應執行案件有無違反恤刑目的而應再予受理之例外情形，以提升受刑人對刑罰執行程序之信賴；更要從受刑人的視角觀察，踐行正當法律程序，避免陷受刑人因定應執行刑反遭受雙重危險之更不利地位，以落實上揭憲法原則及法規範之意旨（最高法院111年度台抗字第1268號刑事裁定意旨參照）。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又刑法第51條於民國94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，是裁判確定前犯數罪，數罪均在新法施行前所犯者，於新法施行後，依刑法第51條定應執行刑時，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律；裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。本件甲裁定併合處罰之最高法院98年度台上字第5565號連續販賣第一級毒品罪，係於95年7月1日修法前之91年9月底至同年00月間犯之，而修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法，修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5款定應執行刑，合先敘明。
四、經查：㈠本件聲明異議人因認臺中地檢署檢察官以112年8月18日中檢
介壬112執聲他2961字第1129094704號函覆，未依其所請重新聲請合併定應執行刑，有所不當而聲明異議。前揭函文形式上觀之，固非檢察官之執行指揮書，惟既已記載拒絕受理聲明異議人更定應執行刑請求之旨，對聲明異議人已發生現實之影響，揆諸前揭說明，聲明異議人自得就臺中地檢署前揭函文，向其所請求合併定應執行刑各罪之犯罪事實最後判決法院即本院聲明異議，程序上應屬適法。
㈡本件聲明異議人因施用毒品、販賣毒品、轉讓禁藥、持有子
彈案件，經法院分別以甲、乙裁定，各定其應執行有期徒刑8年8月、24年確定，依法接續執行有期徒刑長達32年8月，此有甲、乙裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。然甲裁定各罪首先判決確定日期為92年3月31日（即臺中地院92年度易緝字第45號判決），而乙裁定各罪之犯罪日期為95年間某日至00年0月0日間，是乙裁定各罪均係在甲裁定首先判決確定日期即92年3月31日後所犯，不符刑法第50條所規定裁判確定前犯數罪之數罪併罰要件，無從合併定應執行之刑。惟甲裁定除前揭之罪外，其餘各罪之犯罪日期在91年9月底至同年00月間，判決確定日期則為98年9月30日；另乙裁定各罪之犯罪日期則為95年間某日至00年0月0日間，各案最先確定日期為98年2月18日，本得合併定應執行刑。且依修正前刑法第51條第5款但書規定，所合併定應執行之刑期上限不得逾20年，此與上開甲裁定之施用毒品罪之刑期（即臺中地院92年度易緝字第45號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月）接續執行，合計刑期最長仍不逾20年4月。然檢察官以甲裁定各罪組合與乙裁定各罪組合分別聲請定應執行刑，經法院分別定應執行有期徒刑8年8月、24年確定，致甲、乙裁定中依法原可合併定執行刑之各罪，遭割裂分屬不同組合之甲、乙裁定，且不得再合併定其應執行刑，而須接續執行甲、乙裁定，合計應接續執行有期徒刑長達32年8月，遠較上開聲明異議人主張之合計刑期總和上限不逾20年4月，至少差距長達12年4月以上，反更不利於聲明異議人，悖離恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，且如重新組合，既應受不利益變更禁止原則之限制，亦不會造成對聲明異議人受有更不利之雙重危險。
㈢從而實務上不得重複定應執行刑之一事不再理原則，於本案
之特殊例外情形，因依檢察官所採以最先判決確定案件之確定日期為基準之甲、乙裁定組合，而分別定執行刑後再接續執行，反而顯然更不利於聲明異議人，違反恤刑目的，自有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之適足評價，並綜合判斷本案施用毒品、販賣毒品、轉讓禁藥、持有子彈等各罪間之整體關係和密接程度，妥適調和各罪間在刑罰體系之平衡，及考量聲明異議人現已近60歲，自入監執行迄今之累進處遇級別與責任分數計算等攸關社會復歸情形，暨注意為防制毒品危害與維護國民身心健康所實施刑罰權之邊際效應，隨刑期之執行遞減及聲明異議人痛苦程度遞增之情狀，而酌定較有利且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟，而無違上揭憲法原則及法規範之意旨。
五、綜上所述，檢察官以前揭函文函覆否准聲明異議人就甲、乙裁定所示之罪另定應執行刑之請求，未循聲明異議人所陳述之意見聲請法院定應執行刑，其執行之指揮顯然有悖於恤刑本旨，難謂允當。聲明異議意旨執以指摘，為有理由，應將前揭函文予以撤銷，另由檢察官依本裁定意旨，循正當法律程序為適法之處理，期臻適法，兼資救濟。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲法 官 紀 佳 良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 112 年 9 月 15 日