臺灣高等法院臺中分院刑事裁定112年度聲字第2015號聲明異議人即 受刑人 紀玉枝代 理 人 何金陞律師上列聲明異議人即受刑人因背信案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官之執行指揮（民國112年9月20日112年度執字第11488號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議人即受刑人紀玉枝（下稱聲明異議人）聲明異議意旨略以：
㈠聲明異議人於收受鈞院111年度上訴字第30號刑事判決（下稱
系爭判決）後，旋即於法定期間提出上訴，並於刑事上訴狀陳明系爭判決附表甲編號4-1、以及4-2所示之犯罪事實間有審判不可分之關係，乃裁判上一罪，依上訴不可分原則，系爭判決附表甲編號4-1、以及4-2所示之犯罪事實應均於上訴後第三審法院之審理範圍，應難認系爭判決附表甲編號4-2部分業已確定，系爭執行命令據此執行，與刑事訴訟法第456條第1項本文規定即有不合。再者，臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第7206、16903、32357、32723號起訴書記載：「本案被告楊文欣等人為掌握黎明重劃會，進而使富有公司取得之不法之抵費地，而虛增人頭地主、人頭理監事、虛增拆遷補償費、公共設施工程費，所犯如附表七所示背信、行使業務登載不實文書、違反公司法、商業會計法等犯行，有局部行為同一之關係，且係基於單一決意所為，應係以一行為觸犯上開罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，各依其所為從一重之修正前背信罪或公司法或商業會計法論處。」，足見就系爭判決之犯罪事實，檢察官起訴亦認為乃屬一行為而係實質上一罪，益徵聲明異議人就本案上訴所為主張，並非無據。
㈡雖然聲明異議人對系爭判決提起上訴後，業經鈞院就背信罪
部分裁定駁回上訴，然此顯不拘束最高法院之認定，直言之，最高法院就犯罪事實關於實質上一罪或裁判上一罪之認定，顯不受第二審法院駁回上訴裁定之影響，是以，在最高法院認定系爭判決之犯罪事實就系爭判決附表甲編號4-1、以及4-2所示之犯罪事實間是否有審判不可分之關係以前，縱使第二審法院或因禁反言而裁定駁回上訴，然此亦不足認系爭判決背信罪部分有業已確定之樣態，實不應貿然執行，蓋於最高法院認定屬實質上一罪或裁判上一罪而撤銷發回時，系爭執行命令即有顯然之違法性。基此，在現階段最高法院尚未作成決定前，自難確信系爭執行命令係基於確定判決所為而屬合法，則此對於人身自由最嚴厲限制之有期徒刑之執行，實不應貿然為之，否則即有漠視人民基本權利而濫予侵害人身自由之嫌，本件聲明異議所爭執者，乃係主張於現階段對異議人執行恐有過度侵害基本權利之嫌，究與系爭判決背信罪部分是否確定之法確信無必然關聯，懇請鈞院審酌其程序法理，勿因禁反言或確信系爭判決背信罪部分確定而忽視其他。綜上所述，呈請釣院鑒核，迅賜裁定撤銷糸爭執行命令，以維權益，如蒙所請，實感法至云云。
二、按刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明。受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，法院並應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。上開所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言。若裁判主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴或抗告，經上級法院維持原裁判，而諭知上訴或抗告駁回者，因其對原裁判之主刑、從刑未予更易，本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非各該條所指「諭知該裁判之法院」(最高法院108年度台聲字第199號裁定、106年度台抗字第405號裁定意旨參照)。另「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法或執行方法有不當等情形而言，亦即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官之指揮執行為限，而非檢察官據以指揮執行之科刑裁判，倘非針對檢察官執行之指揮認有不當，其聲明異議程序即難謂適法（最高法院104年度台抗字第774號、第322號裁定意旨參照）。又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當；至於確定判決認定事實之錯誤，法律設有再審救濟制度，適用法律之錯誤，則設有非常上訴救濟制度，兩者均與刑之執行或執行方法有指揮違法或不當情形迥異，非屬聲明異議範圍，不得循刑事訴訟法第484條聲明異議；而刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行（最高法院107年度台抗字第489號、97年度台抗字第356號裁定參照）。從而，於法院諭知主刑、從刑之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。
三、經查：㈠本件聲明異議人因商業會計法等案件，經臺灣臺中地方法院
以108年度重訴字第539號判決判處罪刑，聲明異議人不服上訴後，經本院於112年5月30日以111年度上訴字第30號判決就上開第一審判決背信罪部分（即事實欄貳之三之⒈⑸、⒉⑴、貳之四之㈠⒈、⒉⑴⑵、貳之五部分）撤銷改判諭知「紀玉枝共同犯背信罪，處有期徒刑4年10月。」；違反商業會計法部分（即事實欄壹之一之㈢、 ㈣部分）維持原判之判決而上訴駁回，受刑人雖對於上開各罪全部提起第三審上訴。惟其中背信罪部分，為刑事訴訟法第376條第1項第5款明定不得上訴第三審之案件，聲明異議人就此部分提起上訴，復經本院於112年7月17日裁定駁回上訴確定，嗣聲明異議人亦就本院上開裁定聲請回復原狀，並經本院於112年9月28日以112年度聲字第1984號裁定駁回聲請在案，此有各該刑事判決、刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調閱本案111年度上訴字第30號案件之全案電子卷證查明屬實。是本件聲明異議人犯背信罪案件，既業經法院判決確定，則臺灣臺中地方檢察署檢察官根據該確定裁判內容，於112年9月20日核發該署112年執字第11488號執行命令，自難謂有何違法或執行方法不當之情形。
㈡又聲明異議人雖以前詞置辯。惟按起訴之犯罪事實，究屬為
可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考，然檢察官主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰之關係時，或檢察官主張起訴事實屬數罪之關係，然法院審理結果，認應為實質上或裁判上一罪時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院108年度台上字第2567號判決意旨參照）。次按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，為刑事訴訟法第348條第2項所明定。
至所謂「有關係之部分」，係指該判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。例如一次單數訴訟關係之實質上一罪或有裁判上一罪之關係者均是。至於一次性多數訴訟關係之數罪併罰，我國刑事審判制度係採控訴主義，案件非經起訴，對法院未產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院無審判之權利義務，固無從審判，自無審判不可分原則之適用（最高法院22年上字第1058號、29年上字第3382號、82年度台上字第6001號判決意旨參照）。本件檢察官起訴意旨固認聲明異議人所犯背信罪、違反商業會計法罪嫌間，有局部行為同一之關係，係基於單一決意所為，應係以一行為觸犯上開罪名，為異種想像競合犯之裁判上一罪關係，惟本院判決則以：「如事實欄壹之一之㈢、㈣之犯行，其犯罪計畫及目的係為達收回土地，及給付理監事報酬；如事實欄貳之三之⒈⑸、⒉⑴、事實欄貳之四之㈠⒈、⒉⑴⑵、事實欄貳之五之犯行，其犯罪計畫及目的係在於最終將虛增之費用列入計算負擔總計表，以使富有公司取得較多抵費地。是上述犯行各係出於不同之犯罪計畫與目的所為，足認其犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰」等語，認定乃屬數罪，則聲明異議人各部分犯罪事實在審判上並無一部上訴及於全部之情形。本件聲明異議人對違反商業會計法部分（即事實欄壹之一之㈢、 ㈣部分）提起上訴，其所犯背信罪部分（即事實欄貳之三之⒈⑸、⒉⑴、貳之四之㈠⒈、⒉⑴⑵、貳之五部分），並非刑事訴訟法第348條第2項所謂「有關係之部分」，自無審判不可分原則適用。從而，聲明異議人所犯背信罪部分，依法不得上訴於第三審法院，第二審法院之裁判一經宣示，即生效力而告確定，聲明異議人主張不得上訴第三審法院之背信罪，與得上訴第三審法院之違反商業會計法罪嫌為裁判上一罪，基於審判不可分原則認應附隨合法上訴第三審法院，而尚未經判決確定等語，應不足以採認。
四、綜上所述，本件檢察官之指揮執行合法有據，聲明異議人對臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度執字第11488號執行命令聲明異議，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 許 文 碩法 官 梁 堯 銘以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 吳 姁 穗中 華 民 國 112 年 12 月 5 日