臺灣高等法院臺中分院刑事裁定112年度聲字第493號聲 請 人即 被 告 張樹清上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，聲請變更累犯記載，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請人即被告甲○○（以下簡稱聲請人）聲請意旨略以：聲請人前於○○時，因犯殺人未遂案件，經臺灣彰化地方法院以00年度○○字第00號判決判處有期徒刑4年6月，再經本院以00年度○○○字第000號判決上訴駁回確定，於民國95年9月14日執行完畢（下稱第一案）。又於95、96年間因涉犯違反毒品危害防制條例等案件，經本院以97年度上訴字第1701號判決認定均累犯，應執行有期徒刑17年確定（下稱第二案）。惟第一案經臺灣彰化地方法院依○○事件處理法第83條之1第1項規定，塗銷聲請人相關之○○前科紀錄，並於111年8月26日來函通知聲請人乙事，有臺灣彰化地方法院○○法庭111年8月26日彰院毓○○111年○○字第7號函可憑。則第一案經法院依○○事件處理法第83條之1規定，將聲請人之○○前科紀錄塗銷後，第二案確定判決關於累犯之記載，自應更改為「非累犯」。聲請人現因案執行中，原確定判決關於累犯之記載，攸關聲請人假釋呈報之時限及服刑率。為此懇請依聲請人所述，將第二案確定判決關於累犯之記載予以更正，以利聲請人得予盡快獲得假釋之資格等語。
二、經查：㈠聲請人確有第一案業經執行完畢，且經臺灣彰化地方法院依○
○事件處理法第83條之1第1項之規定，於111年8月26日函知聲請人已塗銷該前科紀錄，及第二案經本院認定為累犯，判處應執行有期徒刑17年確定等情，有上開臺灣彰化地方法院○○法庭111年8月26日函、本院第二案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
㈡聲請人雖以第一案已經塗銷，第二案即不構成累犯，應將第
二案確定判決關於「累犯」之記載更正為「非累犯」為由，聲請變更第二案累犯之記載。然：
⒈按裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其
刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第48條定有明文。依刑法第48條之規定可知，若係以更定累犯之方式處理，此種聲請係限於本未宣告累犯，但於裁判確定後，發覺為累犯之情形，方能依刑法第48條規定更定為累犯，而此與聲請意旨所稱：第一案已經塗銷，第二案即不構成累犯，而請求將第二案之「累犯」更定為「非累犯」之基本訴求，恰全然相反，故聲請「變更累犯記載」與「更定累犯之刑」之法律構成要件不合。
2.再依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。是以，更定累犯之刑之聲請，自應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定，受刑人縱欲依上開規定請求檢察官提出前揭聲請，但最終提出聲請之主體亦必須為檢察官，始屬合法。
3.復按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條定有明文。聲請人若認第二案所犯之罪有不應論以累犯卻經認定為累犯之情形，核屬判決違背法令之範圍，依上開規定，應由最高檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴，聲請人並無主動聲請法院逕為更正之權。
㈢綜上所述，聲請人聲請法院更正第二案為「非累犯」部分，於法無據，自應予以駁回。
三、爰依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 謝 安 青中 華 民 國 112 年 3 月 24 日