臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度醫上訴字第587號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐尉庭選任辯護人 侯承希律師
蔡得謙律師上列上訴人等因被告違反醫師法等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度醫訴字第1號中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4850號、110年度偵字第3419號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
乙○○犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣陸拾玖萬陸仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○為址設南投縣○○鄉○○路0○00號「保富鈴生物科技研發有限公司」負責人，其得知薛00(已於民國108年3月27日死亡）罹患惡性腫瘤，見有機可乘，明知其未具有合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務及意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，於000年0月間某日起至000年0月間止，接續在保富鈴生物科技研發有限公司取出如附表一所示「黑御鍛旭胜肽軟膏」、「婦清春」、「雙慕青」教導薛00使用方式，並佯稱上開產品具有治療肛門惡性腫瘤、廔管及提升血量之效果；又將薛00手部血液抽出，再混和「三元太」不明針劑後，注射至薛00臀部肌肉內，以此方式擅自執行醫療業務，並致薛00陷於錯誤，誤信乙○○具有醫療專業知識，且附表一所示產品具有治療肛門惡性腫瘤、廔管及提升血量之效果，而於附表三所示時間購買如附表三所示之產品，並交付如附表三所示之金錢予乙○○收受。乙○○復再以通訊軟體LINE傳送訊息之方式，指導薛00以針筒注射「三元太」至體內，以此方式接續執行醫療業務。嗣經員警會同南投縣政府衛生局人員，於109年8月6日至保富鈴生物科技研發有限公司依法執行搜索，並當場扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
二、案經薛00之配偶甲○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人甲○○於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經上訴人即乙○○（以下稱被告）及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該陳述應無證據能力。至於被告及其辯護人雖爭執證人甲○○於偵訊時經具結證詞之證據能力，惟其等並未釋明證人甲○○於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認證人甲○○於偵訊時以證人身分且經具結後所為之證述，有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承未具合法醫師資格，且有於附表三所示時間，販售如附表三所示產品予薛00，並取得如附表三所示金錢等情，惟否認有何非法執行醫療業務及詐欺取財犯行，辯稱：其販賣予薛00之產品均未檢出西藥及中藥成分，絕非藥物，且是薛00主動告知身體狀況後，其再將所販售商品介紹予薛00，並說明使用方法，以補充薛00免疫功能或體力，並無向薛00問診之情，亦未以醫生自稱而對薛00為醫療行為等語。
二、經查：㈠被告未具合法醫師資格，且有於附表三所示時間，販售如附
表三所示產品予薛00，並收取如附表三所示金錢等情，為其所是認（見原審卷第74頁），並經證人即薛00之配偶甲○○於偵訊時證述明確(見他字卷①第221至225、卷②141至145頁)，復有明細及匯款申請書代收入收據、產品訂購單、購買商品明細表、手寫紀錄及商品照片在卷可佐(見他字卷①第69至95、277至345、卷②93至115頁)。㈡證人甲○○於偵訊時具結證稱：薛00被醫院診斷罹患惡性腫瘤
，醫生說她的肛門要挖掉，薛00嚇到才會尋求中醫治療；第一次跟被告見面是在保富鈴生物科技研發有限公司，薛00有跟被告說她的症狀，被告要薛00吃他們的產品，薛00有說她長腫瘤，被告有說吃他們的產品可以消腫瘤、通便，該次就有買一些產品，後來還有再去保富鈴生物科技研發有限公司，就像回診一樣，大概再去了3、4次；被告也自稱他開過8家醫院，他的藥很厲害可以醫好很多病、醫好很多人，介紹很多他們家的產品，讓薛00可以使用，過程中，所有去給被告看病的人，都叫被告「醫生」，也有人叫被告「教授」；被告跟薛00說「黑御鍛旭胜肽軟膏」從早到晚全身一推、塗抹，腫瘤就會消，還有「三元太」打下去，腫瘤會消，「婦清春」部分，我有聽到被告說從肛門灌進去可以幫助排便，不會堵住；還有次去南投時，被告有示範打針，並要薛00天天打，抽自己的血打在患部旁邊，被告說這樣可以治腫瘤等語（見他字卷①第222至223、卷②第141至145頁）。嗣於原審審理時具結證稱：薛00在106年11月左右被診斷出罹患直腸癌，在這之前肛門有腫瘤，因為肛門有腫瘤才會去找被告，薛00每次去保富鈴生物科技研發有限公司我都有開車載她一起去，至少去過3次，每次見面時間大約1個小時至1個半小時，薛00每次都有跟被告陳述她現在的身體狀況，主要是說臀部有腫瘤，所以會造成排便困難，也有跟被告說罹患直腸癌，被告聽到後就介紹產品給薛00，說這個可以消腫瘤，可以排便順暢；都是過去跟被告買治療薛00腫瘤的產品，被告會介紹產品、說明使用方式，薛00使用被告的產品大約有2、3年了，用完後還會繼續買，用完的感覺好像不是有很大進展，但被告一直推薦這個產品非常好，能夠消腫瘤；被告跟我說他最高紀錄是開8家醫院，分布在全臺，在跟被告見面的場合，大家都是稱呼他為「醫師」或是「教授」；第一、二次去保富鈴生物科技研發有限公司，都是跟被告買產品，被告有拿用塗抹跟灌的產品給薛00，有「雙慕青」、「婦清春」、「岡艾清」、「會陰寶」、「極肽水」等等，只有第三次去時，被告曾經用針筒注射「三元太」給我們看，並且要薛00回去照做，當時被告是先從薛00手部抽血來，然後打到「三元太」內混和，再打回薛00臀部內，全程是被告在執行，被告說這是免疫療法，可以消腫瘤，該次沒有買「三元太」，是被告免費拿給我們，叫我們回去使用看看，「三元太」有3個顏色，紅、藍、紫色，當天3個顏色被告都有示範；被告說「黑御鍛旭胜肽軟膏」是用塗抹的，天天在身上推推推，身上的腫瘤能夠消失；「婦清春」是灌到肛門裡，可以治療腫瘤，還有排便順暢；薛00還有廔管問題，就是排便不是從肛門出來，而是從旁邊廔管跑出來，被告也有說他的產品可以治療廔管問題，但我不記得是哪個產品；因為被告一直推薦他的產品對於治療腫瘤非常有效，所以我們才會一直買，雖然用了好幾個月沒有效，但因被告還會再介紹別的產品給我們，所以我們才又繼續買下去；我私底下跟被告確認要不要去醫院，被告只有回答說可以試試看而已等語明確（見原審卷第304至352頁）。是綜觀證人甲○○證詞可知，被告確有替薛00施打「三元太」針劑、指導由薛00自行施打，復宣稱如附表一所示產品具有治療肛門惡性腫瘤、廔管療效等事實。
㈢又觀諸被告與薛00間以下LINE對話紀錄：
1 薛00於107年7月28日21時17分傳送「我的痔瘡沒有好，前個禮拜去醫院找（按：照）直腸鏡，直腸鏡檢查他說我已經直腸癌第四期，叫我去做電療和化療，現在無法開刀，我現在在旁邊還有廔管有一點腫，已經小很多了，我現在在吃中藥但是我想請問一下醫師你那裡有藥可以吃嗎因為我不可能去照他們的方法去做，我把我現在吃的中藥單LINE給你看看參考感恩你」、同日21時22分傳送「這一年來我已經跑了五家醫院結局都差不多我相信應該是有腫瘤在直腸的旁邊，但是我不要開刀和做電療和化療來傷害我的身體，我就想到您!看是否可以幫助我?」，被告回傳「明天有空可以過來一趟我仔細了解一下看情況如何」。之後被告與薛00相約翌日至保富鈴公司見面，薛00於見完面後之107年7月29日15時30分傳送「徐醫師麻煩您感恩您!今天坐了一天車剛剛摸到好像有腫起來一塊，麻煩你將廔管的藥也寄給我，其他時間可以貼!那個廔管不用不行引(按：影)響很大！」，被告則陸續回稱「你今天回去趕快照我方法塗抹完再灌進去看明天的情況如何再決定，明天中午前都可以」、「這次真的要聽話，否者（按：則），你一定後悔」、「你的問題，蠻嚴重的，你一定要認真使用」、「你現在跟不好的細胞搶時間，所以我全方位的將你顧到，這樣才能戰勝他們」。 見偵字第3419卷③第82至89頁 2 薛00於107年7月31日18時57分傳送「雙慕清呢?」，被告回傳「他是粉末泡水100CC、200CC，飯前吃，一天吃四次，吃完一個星期或兩個星期可以再去驗血，看一看上升上來多少」 見同卷③第99至100頁 3 薛00於107年8月5日23時41分傳送「今天晚上擠膿泡的時候，感覺有愈來愈小了，我是都會擠一下再敷上黑玉，我會從好像是尿道還是陰道湧出一些血水，可能是擠壓的關係，那種感覺好像來月經，但是我子宮很早就拿掉了，頻率不高但是不知道有沒有關係!擠的時候有時候會從肛門口滴血水下來!這樣排出來比較好還是不好呢?」，被告回傳「對的沒有錯因為樓管(按：廔管）會四通八達慢慢越來會越小越來越好」。 見同卷③第120至121頁 4 薛00於107年8月8日10時22分傳送「徐醫師我的黑玉快沒有了!這兩天廔管旁邊兩個小膿皰還是擠的出來濃血，旁邊一圈小小圈蠻硬的，不知道徐醫師你那裡有沒有讓他快一點消的藥，我是整晚貼著白天如果有出門就洗掉，感覺右邊的屁股還是腫腫的!最近有比較感覺好一些感恩您」、「我需要星期六或星期日去您那裡一趟嗎?」，被告則回傳「好的，過來一趟也好，樓管(按：廔管）這種東西不可能一瞬間就好了，慢慢說(按：縮)小範圍就很不錯了，記住的一點點硬塊就是把那些病毒細菌抓住了等那些病毒細菌消滅掉以後他自然就會脫落那是正常的」。 見同卷③第122頁 5 薛00於107年8月27日15時47分傳送「我聽說廔管只有開刀才會好是真的嗎」，被告回傳「看一次變兩條越開越大條」、「但是有醫生能替你保證開了會好，你就讓他手術」，薛00再傳送「那如果我不可以這樣子吃藥會好嗎」、「不開刀的話」，被告復回傳「時間很長8到12個月，但是一定會好完全」，薛00再傳「吃您開給我的藥就可以了嗎」、被告又回傳「是的」。 見同卷③第142至143頁 6 薛00於107年10月16日12時20分傳送「第六針已經打了，昨天跟今天一直排很稀的便便，因為很稀所以陰道也跟著排一些糞水，昨天我可能是前一天沒有便便所以吃了兩顆軟便劑，不知道是不是這個原因，今天也還是排，但是沒昨天那麼頻繁了!」，被告回傳「是的沒錯」、「使用7次以後，每星期用一次就可以，連用兩個月」，薛00復傳送「打針嗎?」，被告再回傳「不要用這個名詞，對的」、「這些都不適合隨便講免得惹麻煩」。 見同卷④第107至108頁 7 薛00於107年10月17日21時31分傳送「我的婦清春剩下7瓶可能要麻煩你幫我寄了」、「現在一天都是晚上的時候灌一瓶，白天就用那個擦樓管(按：廔管）肛門口痔瘡的地方」，被告回傳「我已經送你36瓶了，再來可能要自費一瓶300塊台幣，這樣你負擔得了嗎，如果有困難跟我講，謝謝」。 見同卷④第117至119頁 8 薛00於107年10月18日8時57分傳送「昨天晚上用婦清春多一點擦廔管和肛門效果非常好，今天又消了一些，真是神奇，以前不敢擦多，真是的!感恩您」。 見同卷④第123頁 9 薛00於107年10月18日22時33分傳送「……所以晚上的時候我還是灌婦清春，因為我覺得他收口的效果比較好……我以為肛門被腸子的腫瘤堵住……」。 見同卷④第129頁 10 薛00於107年10月20日22時44分傳送「下星期三才會來打X，這兩天靠近肛門的屁股還是硬硬的，現在一天陰道罐(按：灌)三次，肛門我還是睡前灌一次婦清春，有用婦清春擦屁股外面和廔管的部分都有用，左胸部用黑玉貼的地方感覺好像沒有消……」，被告回傳「胸部的沒有那麼快，他要很長一段時間……」。 見同卷④第131頁 11 薛00於107年10月29日22時11分傳送「靠近肛門的樓管(按：廔管），還有靠近陰道的樓管(按：廔管），還是腫腫的硬硬的，好像消得比較慢，肛門還是會痛!我都是用婦清春去擦，比較好一點，這個過程真難熬阿!阿彌陀佛」，被告回傳「是的很不簡單」。 見同卷④第143頁 12 薛00於107年10月31日20時0分傳送「今天有打@第二次」，被告回傳「你現在可以三天打一次，自己的，液體，每次1CC」。 見同卷④第147頁 13 薛00於107年11月25日20時2分傳送「東西還沒有收到哦!今天已經打完第六天了，感覺廔管一直往肛門收，但是會痛就塗婦清春，這幾天右手邊靠近肩膀的地方很痛，用暖暖包熱敷才好一點，跟打X有關嗎?」，被告回傳「痠痛的地方是血管有阻塞的地方，用太行貼片貼」。 見同卷④第171頁 14 被告於107年12月15日20時11分傳送「婦清春一天兩次擠到廔管裡面，晚上或排便前也是擠入廔管裡面」，薛00回傳「廔管只能從外面抹藥的」。 見同卷④第193頁 15 薛00於107年12月19日15時18分傳送「還是今天休息明天再打打完15次再去輸血」、「你血管現在已經都找不到地方打了」、「我的」，被告回傳「有A8粉可以擦嗎擦一擦三天就血管出來了」。 見同卷④第201至203頁 16 薛00於107年12月20日20時25分傳送「我現在打針一樣有抽血兩西西打進去」，被告回傳「每一次嗎」、「現在不用這麼密集兩天或3天一次就可以」，薛00傳送「是2CC的嗎」、被告回傳「是的，兩西西血液」。 見同卷④第205頁 17 薛00於107年12月20日22時11分傳送「現在每天灌兩次，岡艾清灌肛門，婦清春兩次灌陰道，可是好像是時候會流血，因為現在大便都是從陰道出來，我想說可能會好一點應該會比較好，然後用婦清春抹外面的廔管!」，被告回傳「兩種都要灌到廔管裡面才更有效果」。 見同卷④第207頁 18 薛00於107年12月23日20時41分傳送「徐醫師，針快要打完了，剩兩次」，被告回傳「休息7天，讓血管恢復一下，3天後再過來拿，或者我幫你寄去」。 見同卷④第221頁 19 薛00於107年12月29日17時52分傳送「徐醫師請問，三瓶紫色的一瓶是打幾天?」，被告回傳「每次0.7毫升約7次左右」。 見同卷④第231至232頁 20 薛00於108年1月2日21時33分傳送「徐醫師，請問你說一瓶分7次打，是否可以分五次打呢?可以少挨兩次針，不知是否可以?」，被告回傳「它的限量是0.7，一小瓶5CC，CC所以要分成幾次」。 見同卷④第239頁 21 薛00於108年1月14日22時12分傳送「徐醫師你好藥還可以打三次，我們還有療程嗎?看起來還沒有完全好最近很累……」，被告回傳「好的明天我再幫你寄過」、「你覺得紅色是否比紫色有效」、「再寄紅2瓶，藍半瓶使用完可休」。 見同卷④第251頁 22 薛00於108年1月17日13時30分傳送「三元太」紅色3瓶、藍色1瓶照片，復傳送「徐醫師藥收到了，請問要怎麼使用?」，被告回傳「藍色可以用0.8CC，連續兩天，然後0.8紅色三瓶用到完，再接藍色三天，總加起來要有60次」。 見同卷④第253至255頁 23 薛00於108年1月21日17時49分傳送「徐醫師，請問這兩天打0.8都不太順，打一打會停下來，然後就要重打……請問打0.7會不會好一點?」、「這兩天都是打藍色，明天換紅色，換紅色會不會好一點?」，被告回傳「是的，非常好」，薛00復傳送「那要換成0.7嗎?」，被告回傳「紅色可以用1克一瓶五次減少使用次數少2次」，薛00又傳送「明天打紅色是0.8還是0.7?」，被告回傳「1CC」，薛00傳送「明天後天休息兩天養血管因為都要打好幾次才打得到太痛了!」，被告回傳「可以的」。 見同卷④第257至261頁 24 薛00於108年1月25日17時38分傳送「徐醫師請問隔天打可以嗎?血管不好找」，被告回傳「你可以先休過年過完年以後再打到10號以後再打，讓血管休養一下」。 見同卷④第263頁
上述對話紀錄中，薛00詢問被告「第六針已經打了」，被告回稱「使用7次以後，每星期用一次即可」，薛00不解其所稱「7次」之意，便再詢問「打針嗎？」，被告隨即示意薛00勿使用打針一詞，以免惹上麻煩，嗣後薛00即以「打X」、「打@」暗語多次詢問被告關於「三元太」針劑施打間隔、劑量等事宜，被告則教導薛00「你現在可以三天打一次，自己的，液體，每次1CC」、「酸痛的地方是血管有阻塞的地方，用太行貼片貼」、「現在不用這麼密集2天或3天打一次就可以」、「兩CC血液」、「休息7天，讓血管恢復一下，3天後再過來拿，或者我幫你寄去」、「每次0.7毫升約7次左右」、「你可以先休過年過完年以後再打到10號以後再打，讓血管休養一下」等情。而若被告未曾替薛00施打針劑，又何需示意薛00勿於對話中使用「打針」一詞以避免麻煩，又何以能僅憑電話即能指導薛00施打針劑之間隔、劑量等事宜。是被告明知薛00患有肛門惡性腫瘤及廔管等疾病，仍於薛00向其自述身體狀況及病情後，替薛00施打針劑或教導薛00自行施打注射等情，足可認定。
㈣又參以被告於警詢及原審準備程序時供稱：「黑御鍛旭胜肽
軟膏」是植物提煉，是清潔保養潤滑、「婦清春」是雞蛋清提煉，是清潔保養潤滑，是用擦的、「雙慕青」是用於眼周按摩，沒有任何功效等語（見偵字第4850號卷第55頁，原審卷第68頁）；復觀諸本案產品外觀記載之成分、用途等，均未標示具有治療肛門惡性腫瘤及廔管或提高身體血量之功效，亦有本案產品照片等件在卷可稽(見原審卷第211至223、261至277頁)；另本案產品經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，結果「『黑御鍛旭胜肽軟膏』未檢出常見西藥成分；『雙慕青』、『婦清春』均無法據以判定是否應以藥品列管」，有該署109年11月12日FDA研字第1096025944號函附判定說明、檢驗報告書等件在卷可佐(見偵字第4850卷第145至162頁)；復送衛生福利部中醫藥司詢問是否含有中藥材等節，經該部函復略以：「黑御鍛旭胜肽軟膏」不以中藥管理、「婦清春」無法認定係屬中藥材，無法據以判定產品屬性等情，有該部110年9月6日衛部中字第1101840520號函在卷可參(見偵字第3419號卷①第49至50頁)。由是可見，附表一所示產品未經臨床證實具治癒肛門惡性腫瘤及廔管或提高身體血量之療效，且被告亦明知此事。惟觀諸上開被告與薛00間LINE對話紀錄(即編號1至5、10至11、17)，被告多次向薛00稱：使用黑御鍛旭胜肽軟膏塗抹廔管會慢慢越來越小越來越好、使用「雙慕清」1、2星期後，驗血看數值上升多少、「婦清春」要灌到廔管裡面才更有效果，亦即佯稱「黑御鍛旭胜肽軟膏」、「婦清春」具有治療肛門惡性腫瘤及廔管，「雙慕青」則有提升身體血量之功效，只要薛00按時使用本案產品，即可使薛00罹患之肛門惡性腫瘤及廔管完全康復，且保證血量提升等語，證人甲○○亦證稱：因為被告一直推薦他的產品對於治療腫瘤非常有效，所以我們才會一直買，用了好幾個月沒有效，但因被告還會再介紹別的產品給我們，所以我們才又繼續買下去等語（見原審卷第341頁），足認薛00係因被告一再宣稱具有治癒之療效，又不斷推薦新產品，使其一而再誤信被告提供之產品能有效治療肛門惡性腫瘤、廔管及提升血量，而一再向被告購買如附表一所示產品，是被告有以上開詐術向薛00詐取財物牟利之不法所有意圖及故意，至為明確。
㈤至於被告雖辯稱：「三元太」針劑是薛00在廈門購買，並委
託其帶回臺灣，其僅是依據說明書單純向薛00講解使用方法，並無執行醫療行為等語。然被告確有親自替薛00施打「三元太」針劑一情，業經證人甲○○證述如上，其復證稱：薛00並無從中國大陸購買藥品之管道，「三元太」針劑係被告以寄送方式交付薛00等語明確（見他字卷②第145頁）。且觀諸上開被告與薛00間LINE對話紀錄可見，被告於薛00反應因血管無法負荷，能否減少注射次數、劑量時，對於注射之次數及劑量，甚至注射休息天數，均能依薛00當時自身病情而有所調整，若非被告對於使用「三元太」之方式具有決定權限，豈能多次對單次注射之劑量、次數、天數有所置喙，顯見被告並非單純告知薛00「三元太」說明書之指示。是其上開辯詞，不足採信。
參、論罪之說明：
一、按醫師法第28條雖於111年6月22日修正公布，並於同年月00日生效施行，惟該條僅係刪除但書規定，並另增訂除外事由，而與被告所為行為無涉，尚無新舊法比較之必要，故本案應逕予適用現行醫師法第28條規定。
二、所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施行手術或處置等行為之全部或一部，包括對人體使用「侵入性」施打針劑之方式所為處置，均屬醫師法所規範之醫療行為。
查被告不具合法醫師資格，對薛00罹患惡性腫瘤病情，除為薛00注射「三元太」針劑外，並再指導其自行注射，又施用上開詐術使薛00交付如附表三所示財物，核其所為係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又起訴書業已敘明被告佯稱可治療薛00惡性腫瘤，致使薛00購買不具療效之產品，被告即以此方式向薛00取得款項等旨，雖漏未引用刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，惟此部分與上開有罪部分，具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。且經原審及本院當庭告知被告及其辯護人涉犯法條規定及罪名，無礙於被告之防禦權。
三、按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處集合犯一罪為已足。是被告上開非法執行醫療業務之行為，應論以集合犯之一罪。又被告於密接時間先後從事詐騙薛00，乃基於單一犯意所為，且各侵害單一法益，應屬接續犯而以一罪論。
四、被告係以一行為同時違犯非法執行醫療業務、詐欺取財2罪，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法執行醫療業務罪處斷。
肆、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審認被告犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。然：被告就教導薛00使用保富鈴生物科技研發有限公司生產「黑御鍛旭胜肽軟膏」等產品部分，尚不構成違反醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪（詳後述伍不另為無罪諭知部分），原判決此部份之認事用法，即有違誤。又依卷附被告與薛00自106年5月13日起至107年5月1日之LINE對話紀錄（見他字卷③第1至82頁），此期間內薛00僅有向被告陳述其「痔瘡」病情，並購買「會陰寶」產品，此部分所為，亦難認與非法執行醫療業務、詐欺取財有關，是原判決擴張檢察官起訴書所載犯罪時間(即000年0月間)而逕認被告本案犯行始於000年0月間，容有誤會。
二、檢察官上訴意旨略以：被告犯後否認犯罪，且未與薛00之家屬達成和解，犯後態度不佳，又其先前已有類似違法執行醫療行為之情形，僅因證據不足而經檢察官為不起訴處分，此一因素亦應於本案量刑時一併審酌在內，是原審僅量處被告有期徒刑1年4月，難認與罪刑相當原則相符等語。
三、被告上訴意旨略以：薛00係自106年11月22日起陸續以LINE向被告表示因痔瘡導致走路摩擦疼痛，被告出於好意贈送其「黑御鍛旭胜肽軟膏」、「婦清春」等產品，以收保養滋潤之效用，嗣於107年7月28日始經由薛00告知而得知其罹患大腸直腸癌症，原判決認定被告於000年0月間即知悉薛00罹患癌症，並有違反醫師法犯行，顯與事實不符。又證人甲○○對於被告究竟是抽取薛00手部或臀部血液，前後證述不一；在薛00與被告之LINE對話中，亦查無薛00提及被告親自為其施打針劑之對話紀錄，足見證人甲○○所稱被告親自為薛00施打「三元太」針劑等語，應係其所編織而不足採信。另被告與薛00間係出於信眾關係所建立之友人關係，而對薛00之病痛為關懷，並又基於對自家公司客戶使用產品之關心，自始無為自己不法所有之意圖，自不該當於詐欺取財罪之構成要件等語。
四、按證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查證人甲○○就被告為薛00施打針劑之過程，於警詢時先稱：被告先拿出針筒，抽取薛00手部血管的血，然後施打在薛00臀部肌肉內等語（見他字卷②第119頁），嗣於原審審理時稱：被告拿針筒抽取薛00臀部血液，再施打在手臂上等語(見原審卷第322頁)，前後所述雖有所出入，但關於被告確有為薛00施打「三元太」針劑此一基本事實，並無任何不一之處，且人之記憶本屬有限，事後追憶陳述，因未及想起而不完整，致前後未盡相符，本屬難免。況酌以被告在與薛00之通訊軟體對話中，先是提醒薛00勿使用「打針」一詞以免惹禍上身，並一再教導薛00施打「三元太」針劑之間隔、劑量等，適足以佐證證人甲○○上述關於被告親自為薛00施打針劑之證詞，應屬真實可信。又被告主觀上確有不法所有意圖及詐欺故意，客觀上並有佯稱附表一所示產品具治癒肛門惡性腫瘤、廔管療效之施用詐術行為，業經本院綜合證人甲○○證詞、卷附被告與薛00間LINE對話紀錄及匯款申請書代收入收據、產品訂購單等認定如上，被告猶執陳詞否認詐欺犯罪，並無可採。綜上，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕等語，並無可採（詳後述）；被告上訴理由指稱並無於106年3月起至000年0月間有違反醫師法及詐欺取財犯行，亦無以教導塗抹「黑御鍛旭胜肽軟膏」等產品方式而非法為醫療行為等語，雖有理由，但其餘否認犯罪所持辯解，則均無可採。原判決既有上述違誤之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決有罪部分均予撤銷改判。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告未具醫師資格，而為薛00為施打針劑等醫療行為，足以影響醫療秩序，又因貪圖私利，佯稱附表一所示產品具有醫療效用，致使薛00陷於錯誤而受有財產上損害，並因此延誤病情，惡性非輕，且犯後否認全部犯行，亦未與薛00之家屬達成和解並賠償損害，暨犯罪之動機、手段及自陳成大附工畢業、經營生物科技公司、患有肝硬化、肝癌等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、附表三所示費用合計69萬6300元係被告本案犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二所示之物，並無證據證明為被告所用或預備用於販售予薛00之物，難認與本案有何關聯，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
伍、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告於107年間，意圖販賣而未經核准即自大陸地區輸入「婦
清春宮檢1號」醫療器材約700餘支，並透過不知情之貨運業者運送至保富鈴生物科技研發有限公司。因認被告此部份所為係犯醫療器材管理法第62條第1項之意圖販賣而未經核准輸入醫療器材罪嫌等語。
㈡被告向薛00宣稱可以治療肛門惡性腫瘤，而為薛寶為問診、
開立藥物，並以LINE指導薛00在肛門處塗抹「黑御鍛旭胜肽軟膏」、「婦清春」、「雙慕青」、「岡艾清」、「會陰寶」、「蟉暢挺」及服用「極肽水」。因認被告此部份所為涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，係以扣案如附表二所示之物、卷附LINE對話紀錄等為主要論據。訊據被告否認有何意圖販賣而未經核准輸入醫療器材、非法執行醫療業犯行，辯稱：「婦清春宮檢1號」不是「婦清春」，「婦清春宮檢1號」是試紙，「婦清春」則是雞蛋提煉，檢察官把它們混在一起，才會有700多支，實際上我只有輸入「婦清春宮檢1號」10盒而已，又其從未對薛00為問診等診察行為，如附表一所示產品絕非藥品，至多僅屬與民間習用之青草泥等外敷料同等級之產品，其販售此部分產品與薛00，顯與一般社會通念之醫療行為有明顯差異等語。經查：㈠被告固於偵訊時供稱：我於107年將宮檢1號輸入臺灣，做樣
品用的，當初進口最多700至800支，有將宮檢1號給薛00用，讓她保持乾淨、清潔之用；我剛說錯了，給薛00用的是「婦清春」，不是「婦清春宮檢1號」等語（見偵字第3419卷①第36頁），然觀諸如附表二編號1所示「婦清春宮檢1號」所附說明書可見(見原審卷第121頁)，該產品是以棉棒沾取染色液後，在(婦女宮頸)上皮組織表面塗抹，再檢驗棉棒顏色以判斷宮頸有無異常或病變。而如附表二編號2、3所示「婦清春」外包裝記載使用方式為將「婦清春」注入陰道內，用於女性陰部清潔、保健，有「婦清春」外觀照片等件存卷可參(見原審卷第215、223頁)，兩者名稱雖均有婦清春等字，但其等屬於截然不同產品。是被告於偵訊時稱「有將宮檢1號給薛00用，讓她保持乾淨、清潔之用」，即有可能是將「婦清春」誤認為「婦清春宮檢1號」之口誤，自不能以其上開偵訊之供述即遽為被告不利之認定。又本案經原審當庭隨機勘驗「婦清春宮檢1號」1盒，結果盒內裝有說明書1張、塑膠盒1組(內有長方形厚紙片1張、比色卡1張、染色液1罐、白色紙袋《內有棉棒1支》1個)，染色液罐上載有「本產品為一次性使用，不可隨意丟棄」等文字(詳細照片見原審卷第111至121、379至385頁)等情，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第303頁）。可見「婦清春宮檢1號」1盒僅供1次使用，而本案扣得「婦清春宮檢1號」僅為10盒，數量非鉅且均屬小型物品，被告辯稱係為作為樣品之用，並無悖於常情之理，亦與欲藉一次大量販入貨品再行售出以賺取差價為己牟利者之所購數量，存有相當差距。且依卷內證據資料，亦查無被告有於實體商店或購物網站欲藉販售如附表二編號1所示之物以為己牟利之情，自不得僅以被告輸入10盒如附表二編號1所示之物回臺之行為，即認其有販賣之意圖。綜上，被告上開被訴犯罪事實，依檢察官所舉事證，並未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，尚難遽為被告有罪之認定，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。原審經詳細調查、審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告有起訴書所指意圖販賣而未經核准輸入醫療器材之犯行，因而依法諭知被告無罪，並無違法或不當。檢察官上訴意旨指稱被告於偵訊時已坦承購入宮檢1號700至800支，本案雖僅扣得10盒，但無法排除被告於查扣前已販售大部分產品予不詳被害人之可能性等語，無非係就原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。㈡被告於原審及本院審理中均否認有向薛00問診之情，而證人
甲○○亦證稱：薛00第一次與被告見面時，薛00向被告說她排便一直出血，經中國醫藥大學檢查結果可能為腫瘤，之後各次到被告位於名間鄉公司時，薛00也是持續以口述方式將病況告知被告，至於薛00有無將患部讓被告診察，其不清楚等語（見他字卷②第142至143頁），則檢察官指稱被告有為薛00問診之醫療行為，難認有據。又依上述貳、二㈣所述可知，被告指導薛00使用「黑御鍛旭胜肽軟膏」、「婦清春」、「雙慕青」產品，並非出於診察目的之醫療業務行為，而係藉此掩飾、遂行其販賣交付薛00如附表一所示產品之詐欺取財犯行，且依卷附證據資料亦查無被告有對薛00佯稱「岡艾清」、「會陰寶」、「蟉暢挺」、「極肽水」等具有治癒疾病療效而出以治療目的而為之用藥，況「黑御鍛旭胜肽軟膏」等產品僅是外敷使用，並非如施打針劑般之對人體具有侵入性行為。是被告就教導薛00使用「黑御鍛旭胜肽軟膏」等上開產品部分，客觀上既無實質診察之作為，主觀上亦非出於診療目的，其所為應非執行醫療業務行為，而不該當醫師法第28條前段非法執行醫療業務之構成要件，起訴意旨認被告所為構成違反醫師法第28條前段之罪，即有誤會，惟此部分與前開違反醫師法有罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第339條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官彭郁清提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
有罪部分，檢察官、被告得上訴。
無罪部分，均不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡中 華 民 國 112 年 10 月 18 日附表一：
編號 名稱 1 黑御鍛旭胜肽軟膏 2 婦清春 3 雙慕青附表二：
編號 名稱及數量 1 「婦清春宮檢1號」10盒 2 「婦清春3支裝」83盒 3 「婦清春」620支 4 「三元太藍瓶」7瓶 5 「三元太紅瓶」16瓶 6 「頂級胜肽191」5罐 7 「黑御鍛旭胜肽軟膏」5罐 8 「雙慕青」5盒 9 「極肽金」5盒 10 「極肽木」5盒 11 「極肽水」5盒 12 「極肽火」5盒 13 「極肽土」5盒 14 「極肽暢」5盒附表三：
編號 訂購日期(民國) 產品 金額 (新臺幣) 折扣後之金額(除婦清春外，打4折) (新臺幣) 1 107年7月29、30日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 00000 00000 2 107年7月30日 雙慕青4盒 00000 00000 3 107年9月7日 雙慕青2盒 00000 0000 4 107年9月26日 雙慕青2盒 00000 0000 5 107年10月18日 黑御鍛旭胜肽軟膏2瓶 雙慕青1盒 婦清春6盒 000000 0000 00000 00000 0000 6 107年10月26日 婦清春3盒 8100 7 107年11月2日 婦清春10盒 27000 8 107年11月23日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 雙慕青2盒 婦清春10盒 00000 00000 00000 00000 0000 9 107年12月1日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 婦清春10盒 00000 00000 00000 10 107年12月17日 黑御鍛旭胜肽軟膏2瓶 000000 00000 11 107年12月24日 婦清春5盒 13500 12 108年1月3日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 婦清春5盒 00000 00000 00000 13 108年1月16日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 婦清春10盒 00000 00000 00000 14 108年2月12日 黑御鍛旭胜肽軟膏5瓶 雙慕青4盒 婦清春10盒 000000 00000 00000 000000 00000 合計 696300元