臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度金上訴字第2592號上 訴 人即 被 告 許成睿000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 李昊沅律師
陳才加律師上 訴 人即 被 告 陳昆澤000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 張績寶律師上列上訴人等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度金訴字第910號中華民國112年7月10日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第9350、12812號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○之宣告刑部分，撤銷。
乙○○經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回(即丙○○宣告刑部分)。
事實及理由
一、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸該規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。查上訴人即被告乙○○、丙○○(下稱被告乙○○、丙○○)於準備程序均表示：本案僅針對量刑上訴，對於量刑以外部分，沒有要上訴等語，有其等準備程序筆錄可參（本院卷第126頁)，依前述說明，本判決僅就原審判決被告乙○○、丙○○之宣告刑妥適與否進行審理，其他部分，非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查被告乙○○、丙○○量刑妥適與否之犯罪事實、罪名，均如原審判決書及其所引用追加起訴書所載。
三、關於是否有刑之減輕事由之說明㈠被告2人行為後，洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日
修正公布施行，並於同年月00日生效。修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後洗錢防制法第16條第2項自白減刑規定之要件較為嚴格，需於偵查及歷次審判中均自白始得減刑，修正前規定顯較有利於被告，本案自應適用行為時之修正前洗錢防制法第16條第2項規定。又一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之不法構成要件，且各有獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷，是其處斷刑範圍，係以所從處斷之重罪法定刑為基礎，另考量關於該重罪之法定應（得）加重、減輕等事由，而為決定；至於輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，僅視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌即足。修正前洗錢防制法第16條第2 項固有上開明文，被告2人並於偵查、審判均自白洗錢犯行，然被告2人本案犯行既均從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，因重罪並無法定減刑事由，依上開說明，無從適用上開條項規定減刑，僅能於量刑時併予審酌。
㈡有無刑法第59條規定適用之說明：
⒈刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。查被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院均坦承犯行，於本院復與告訴人甲○○和解，並賠償新臺幣30萬元款項，告訴人且具狀表示同意給予被告乙○○自新機會，有卷附存款交易憑證影本、告訴人刑事陳報狀影本足憑（本院卷第179、185頁）。又被告乙○○係於110年5月17日為本案犯行，而其於同年0月間所另涉之加重詐欺罪等犯行，因均與告訴人、被害人和解，先後經臺灣橋頭地方法院以111年度金簡字第391號刑事判決、臺灣新北地方法院以111年度金訴字第770號、111年度金訴字第103號刑事判決、臺灣臺南地方法院以111年度金訴字第125號刑事判決，均依刑法第59條規定酌減後，各判處有期徒刑6月，均已確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足見被告乙○○於犯後確有以實際行動填補包括本案告訴人在內之相關被害人損失，以表悔意，本案如處以加重詐欺最輕法定本刑有期徒刑1年，其勢將入監服刑無法繼續工作，以給付對其他被害人應付之賠償，容有過苛。本院綜合上情，認本案縱使對被告乙○○科以最低刑度有期徒刑1年，仍有情輕法重之虞，爰就被告乙○○本案所犯之罪，依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑能符合罪責相當之原則。
⒉被告丙○○辯護人雖亦為之辯護稱：被告丙○○參與詐欺集團，
聽從田芸紜指示，招募被告乙○○，要求其提供本案國泰世華銀行帳戶，所為係收簿角色，係聽命行事，且參與期間甚短，未因之獲得任何利益，情節顯屬輕微；再被告丙○○坦承犯行，態度良好，綜合考量其犯罪情狀，客觀上應足以引起一般人同情，顯可憫恕，應依刑法第59條規定酌減其刑等語。
惟刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號刑事判決意旨參照）。審之被告丙○○於參與本案詐欺集團前，即曾於101年間，因提供個人金融帳戶資料供詐欺集團人員使用之幫助詐欺犯行，遭判處拘役55日確定，有前案紀錄表可參，其於本案，自承招募被告乙○○，擔任收簿手，較之最底層之提款車手，犯罪情節已難認屬輕微，且近年詐騙集團盛行，屢造成被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，此為立法嚴懲之理由，被告丙○○參與本案詐欺集團擔任收簿手等工作，圖以詐取財物方式牟取不法利益，並產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰效果，可非難性高，且其上訴本院後，仍未能與告訴人達成和解、賠償損害（詳卷附公務電話查詢紀錄表），無從於量刑再為有利被告之認定。是本案依被告丙○○犯罪情節，客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重情形，無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人上開主張，並無可採。
四、撤銷原審部分判決及自為判決之理由㈠被告乙○○上訴後已與告訴人和解、賠償損害，並有前揭刑法
第59條酌減其刑規定之適用，原審未及審酌，尚有未洽，被告乙○○上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於其宣告刑部分，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告乙○○正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，反加
入詐欺集團，由同案被告丙○○向被告乙○○收取申辦之帳戶資料後，以非法方法圖謀不法所得，並依指示提領告訴人遭詐騙之款項，使告訴人受有財產損害，並掩飾或隱匿犯罪所得款項，助長詐欺犯罪之猖獗、破壞金融秩序，增加告訴人求償之困難，為不可取，惟被告乙○○犯後始終坦承犯行，且已於本院與告訴人達成和解、賠償損害，業如前述，態度良好，並考量被告乙○○之角色係集團中最底層之提款車手，再兼衡其自陳高職畢業之智識程度，目前從事夜市擺攤、經濟狀況貧寒、未婚、家中無未成年子女等生活狀況，及其犯罪動機、手段、詐騙金額等一切情狀（原審卷第57 頁；本院卷第160頁)，量處如主文第2項所示之刑。
五、駁回上訴之理由㈠被告丙○○上訴雖主張原審量刑過重等語。惟被告丙○○並無刑
法第59條酌減其刑規定適用餘地，業如前述，且原審判決已注意刑法第57條規定之適用，敘明其量刑之理由(原判決第3頁第8行至第29行)，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。衡酌被告丙○○經原審論處之加重詐欺犯行，最輕法定本刑為有期徒刑1年，原審依其角色、本案詐騙金額及犯後態度等情，量處有期徒1年3月，仍屬偏低度之宣告刑，並無過重情事，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒
刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後5年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣告刑係合併或分別審理，及被告犯罪時間之或前或後，均在所不問。又前受有期徒刑之宣告確定，縱同時諭知緩刑，倘無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑。被告丙○○參與本案詐欺集團後所涉之加重詐欺等案件非僅本案，前於112年3月20日經臺灣彰化地方法院以111年度訴字第1187號刑事判決判處應執行有期徒刑1年4月，緩刑3年確定，緩刑期間自112年3月20日起至115年3月19日止，現尚在緩刑中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告丙○○因前案受有期徒刑之宣告尚未失其效力，其本案犯行即與緩刑宣告之要件不符，無法依刑法第74條第1項規定宣告緩刑。至其辯護人雖以被告前案與本案為相牽案件，本可合併審理，卻因被害人向不同單位提訴，致先後分別訴，無法一併享有定刑利益及同受緩刑之諭知，此不利益不得歸咎被告，上開不合理之解釋，已實質對於被告得否享有緩刑利益形成差別待遇，有違憲疑義，有裁定停止訴訟，聲請違憲宣告必要等語。惟相牽連案件是否合併審判，乃各事實審法院於判決前裁量職權之行使，前述臺灣彰化地方法院111年度訴字第1187號案件，縱與本案有一人犯數罪之相牽連案件關係，亦因該案件業已判決確定，實際上無從合併審理、判決，本案亦無從因之即認刑法第74條規定有違憲之疑義，辯護人上開意見，為本院所不採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如追加起訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵中 華 民 國 112 年 12 月 19 日