臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度侵上訴字第150號上 訴 人即 被 告 甲男 （即警卷及原審代號AB000-A111579A之成年指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院112年度侵訴字第176號中華民國113年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第378號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲男犯攜帶兇器及對被害人為照相、錄影而強制性交罪，處有期徒刑柒年參月。
扣案之蘋果廠牌手機壹支沒收。
犯罪事實
一、甲男（即警卷及原審代號AB000-A111579A之成年男子，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲男）與A女（即警卷及原審代號AB000-A111579之成年女子，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱A女）前為同居男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。渠等自民國110年10月某日起交往，於111年10月間某日分手。於111年11月1日8時許，甲男假借有東西要給A女之名義，邀請A女至其承租位在臺中市○○區之套房（住址詳卷，下稱本案套房），詎甲男基於攜帶兇器、對被害人為照相錄影而為強制性交之犯意，於A女進入本案套房後，拿出客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅具危險性之美工刀1支，在A女面前向A女恫稱：「如果今天你不跟我做愛，我就要殺死你」等語，繼而將美工刀放在一旁，以此等脅迫方式要脅A女與之為性交行為，致A女心生畏懼而不敢反抗，甲男遂於A女不敢反抗之情形下，動手脫去A女衣物，以生殖器插入A女陰道之方式，對A女為性交行為得逞，同時持蘋果廠牌手機對A女拍攝A女裸露身體之相片及錄影。嗣A女以欲前往其胞姊B女（即警卷及原審代號AB000-A111579B之成年女子，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱B女）經營之便當店幫忙為由，由甲男騎乘機車搭載A女至臺中市西屯區之便當店（住址詳卷），經由A女告知B女上情，由B女之夫報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴請臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記載有被害人之姓名或其他足資識別身分之資訊」、「第1項以外之任何人，不得以媒體或其他方法公開或揭露被害人之姓名及其他足資識別身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第16條第1項前段、第4項分別定有明文。復按裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊；如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦規定甚明。是本件判決書關於被害人A女部分，為免揭露足以識別其身分之資訊，爰於本判決就被害人之姓名以代號A女替代，且就上訴人即被告、亦即被害人A女之前同居男友姓名，以被告甲男稱之（以下則簡稱被告），證人即被害人之姊姓名，以代號B女替代，先予敘明。
二、證據能力㈠證人即被害人A女、證人B女於警詢之證述，經上訴人即被告
甲男（下稱被告）及其辯護人以該等證述為被告以外之人於審判外之陳述為由，而爭執此部分證據之證據能力（見本院限制閱覽卷【下稱本院限閱卷】第80頁）。經查，證人A女及B女於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，此等證人於警詢時之證述非證明被告所涉犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得為證據。
㈡其餘本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官
、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，（見本院限閱卷第80、108-110頁），且迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈢本案所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，
並無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承其曾於111年11月1日在本案套房內與A女發生
性行為，且其持手機拍攝A女性行為過程中裸露身體之照片及錄影，及本案套房內確有1支美工刀等事實，惟否認有何加重強制性交犯行，辯稱：我們交往以來每次發生性行為都是我幫A女脫衣服的，我不會問A女同不同意，她的個性不說話就是沒有意見。做的時候我有問A女可不可以拍，她說拍個2、3張就好。美工刀是性行為結束後我才拿的，是因為要讓A女拿梳子等語。辯護人則為被告辯護稱：A女未主動披露遭被告性侵及拍攝性影像之過程，不合常理，且其歷次證述有諸多不一致之處，又B女審理中證詞與先前完全不同，B女證詞不足以作為不利被告之認定，本案無積極證據證明被告於與A女發生性行為前即已拿出美工刀，另從A女與被告之對話及勘驗之影像中，難以認定A女有懼怕被告之感受。A女離開被告承租處至其姊便當店幫忙時，並未呈現緊張害怕之神情，亦未立即報警，因此本案難以A女單方、片面之詞，即遽認被告有攜帶兇器對A女強制性交，故請為被告無罪之判決等語。
㈡經查：
1.被告於111年11月1日在本案套房內與A女發生性行為，並持手機拍攝A女性行為過程之照片及錄影等節，有證人即告訴人A女於偵查及原審審理時之證述可佐（見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第378號卷【下稱偵卷】第69-73頁，原審卷第109-138頁)，並有A女繪製之現場配置圖、被告手機內拍攝A女之影片及照片截圖、性侵害犯罪事件通報表（見偵卷不公開資料卷第57、59、61-63頁)、內政部警政署刑事警察局111年12月19日刑生字第1117048135號鑑定書、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、衛生福利部臺中醫院111年11月1日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺中市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（見偵卷不公開資料卷第77-78、81-83、85-87、93-97、103-104頁)及原審法院113年3月5日勘驗譯文及附圖在卷可證（見原審卷第67-70頁、附圖位於原審卷證物袋），此部分之事實，首堪認定。
2.A女所指訴係遭被告強制性交之基本事實明確一致：⑴證人A女於偵查中具結證述：本案發生前一週，我與被告才
分手，因為常常吵架，我跟被告提出分手，但他不願意接受。案發（即111年11月1日）那天早上，被告叫我出來見面，他要講清楚分手還是可以當好朋友。被告就騎機車到我的住處載我到本案套房，被告想跟我做愛，我不要，他有拿著美工刀跟我說，如果今天我不跟他做愛，他就要殺死我，我有拒絕他，被告有把門鎖起來，所以我沒辦法離開，我當時坐在床上，被告將美工刀放下，把我的外套拉鍊拉下來，他把我全身上下的衣物包含内衣褲全部脫掉，我當時不敢反抗，因為他有說如果不跟他做愛，就要殺死我，還說要把我的手跟腳的筋割斷，讓我一輩子坐輪椅，沒辦法工作。他把我壓在床上，用手壓住我的手，將他的生殖器插入我的下體，沒有戴保險套，並且射精在我體内，他用他的手機在做愛時一邊錄下來，我有說不要錄，但被告還是錄，做愛結束後我有把衣服穿起來，跟他聊天，我知道不能反抗他，就跟他好好聊一下話，被告怕我會把這件事跟我姊姊說，我說我不會跟別人講，大概10點多，我跟被告說我姊姊有開店，我需要過去幫忙，他說他也想去我姊姊那裡，我跟他說不用，我就打電話給我姊姊，我姊姊就請她的外送員過來載我去店裡。當天做愛之前被告有要求我要把手機給他、並把密碼打開，但我說不要。我到店裡就跟姊姊說這件事，剛好我姊夫也在店裡，姊夫叫我去告被告，等我姊姊店忙完，大約下午1點多，被告到我姊姊店外面等我，說要載我回姊姊家，我說不用，姊姊載我回去就好，姊姊載我回去的時候，被告還跟在我們後面，我們到家裡面，被告還是在樓下一直打電話給我，他怕我跟姊姊講這件事，姊夫有幫我打去報案等語（見偵卷第69-73頁）。
⑵證人A女復於原審審判程序中具結證述：111年11月1日前幾
天我想跟被告分手，我有一點東西放本案套房，因為我們吵架之後我沒有跟被告住一起，我住我姊姊（即B女）那裡，那天被告騎摩托車載我去本案套房，進去之後被告把門鎖起來。被告本案套房內有1支美工刀，放在本案套房內小桌子的筆筒裡，被告拿美工刀恐嚇我要跟他做愛，印象中被告是說如果今天我不應付他，他會割我手腳，看起來很兇，我心裡會怕。我坐床上，被告沒有拿美工刀抵著我的身體，但拿出來在我前面講，說我手腳怎樣，我如果不應付他，他會割我手腳斷掉，讓我一輩子坐輪椅。被告門鎖起來，我知道我沒辦法反抗，應該是反抗不贏他，才讓被告脫我衣服跟他發生性行為。我知道被告有拿手機錄影，被告有問我意見，我說不要。影片錄到我說好痛是因為我不要跟被告做愛，被告有用力壓我手。影片中我沒有表情是因為我知道如果我臉不高興還是怎樣，我怕他對我不好，因為他前有講如果我不應付他，他會殺死我還是把我手腳斷掉，所以我很怕，但我不敢露表情讓被告看到。被告錄影的意思是如果我跟他分手，他會把影片放上網給大家看。後來我有跟他講，要去姊姊那裡幫忙，我姊姊做便當，被告才放我走。我到姊姊家裡面，剛好我姊姊很忙，忙完之後，我才跟我姊姊講，我姊夫正好過來拿便當，去幫忙送便當，我有告訴我姊夫，姊夫有說要報警，是姊夫報警的，報案人陳○○（詳細姓名詳卷）是我姊夫等語（見原審卷第113-137頁）。
⑶本院審酌A女於偵查及原審審理時，針對案發前正值其與被
告分手之際，被告於案發當日騎乘機車載其前往案發套房，被告有拿出美工刀並出言恐嚇、被告與之為性交行為及持手機攝錄之過程、A女事後以須去便當店幫姊姊為由始得離開本案套房、姊姊及姊夫聽聞A女陳述後，姊夫有代為報警等節，均屬明確一致。縱因A女可能緊張激動之情緒、中文非其母語而表達不明確或記憶減退等影響，以致對於何人載其離開本案套房等末節有所出入，然此尚不影響A女證詞之可信性。
3.證人A女前揭證述內容，復有下述事證足資補強：⑴證人B女下列於偵查及原審審理時之證述：
①證人B女於偵查中證稱：111年11月1日早上10點多，A女有
回來便當店，她一回來沒有馬上講，先幫我包便當，大概下午1點坐下來吃飯時，A女才說早上在被告那邊，被被告拍照、恐嚇，有拿刀片，我問A女說你怎麼逃出來的，A女說她找理由說姊姊店內在忙，要來幫忙。我跟A女吃飯的時候，被告一直打電話給A女，我有聽到被告說你不是要跟我去吃飯，為什麼現在在店裡吃，你把我當什麼，被告講話很大聲。A女說因為在本案套房的時候只有他們2個，A女只好順被告的意思，因為她很怕被告，我吃飯的時候抬頭看到被告在店的對面，被告說等吃完飯要帶A女回家，A女說不用，吃完飯我騎車帶A女回家，被告也騎車跟在我們後面。到家後被告有打電話給A女，我老公說不然報警，警察來我們家後，A女有說在本案套房內發生的事，被告叫A女打開手機給被告，A女不打開，被告就抓A女的手逼A女，A女說你把我的手弄斷也沒關係，我不開就是不開，被告就放過開手機，但是叫A女脫衣服跟他做愛，A女不要，被告用強迫的，用力，跟A女說如果不順他意，就要拿刀片割他，A女有點怕，就順被告的意，被告把A女的衣服脫光強姦她，還用手機拍等語（見偵卷第131-134頁）。復於原審審理時證稱：A女跟我說的時候在哭，看起來好像嚇到的樣子，很害怕的表情。A女平常不太會主動跟我說她和被告交往或相處的情形，A女和被告會大聲吵架，我聽到才會發現，很嚴重的時候她才會說。當天10點左右A女回到便當店有說她差一點就死掉，但當時太忙，所以沒有細問她情形，包完便當吃飯的時候，被告打電話來口氣不好，我才問她，我就跟她吃飯、聊聊，回到家後報警，警察到家裡了，A女才說的比較清楚，A 女是邊說邊哭等語（見原審卷第189-200頁）。
②參以B女與被告認識已近5、6年，本為同在市場賣菜之同事
，在被告無處可去時甚至提供店內地下室無償供被告居住，業據B女證述在卷（見原審卷第189頁），可知B女與被告有同事情誼，並對被告照顧有加，實無誣陷被告之動機，是以B女雖為A女之胞姊，然其證詞應無設詞構陷被告之虞而屬中立可採。而依B女上述可知A女在警員到場後，於警員及B女面前陳述案發經過時，邊說邊哭，仍存有害怕、哭泣之情緒反應，是以辯護人為被告辯護稱：A女事後並未呈現緊張害怕神情等語，顯非事實，並不足採。
③按性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被
害人2人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。所謂補強證據，固須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。而證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院102年度台上字第299號判決意旨可資參照）。次按所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。經核B女上開證述與前揭A女所證述有關事後前往便當店、幫忙便當店事宜後有告知胞姊即B女有關案發經過，繼而返家旋即報警等情大致相符，故而證人A女上揭與B女證述之情節相符部分，顯屬事實，堪以採信。則A女於返回B女家，經報警後，於警員到場時，在警員及B女面前，邊哭邊敘述案發經過，有提及被告持刀片、恐嚇，要求A女為性交行為，並動手將A女衣物脫光、強迫為性交行為、並以手機拍攝等節，以A女向警方敘述事發過程時仍有情緒激動落淚之情，且有無遭受性侵害一事攸關個人重要名節，倘非確有其事，當不至虛構自身遭性侵害之情節，將如此私密之事曝露於外，自毀聲名，堪認B女證述自已得補強A女證詞之憑信性，是以A女所為指述顯非虛妄，已足採信。
⑵本案確實係由A女之姊夫即B女之夫陳○○報案，有前述110報
案紀錄中報案人欄位記載可查，可見A女上開證稱返家後有告訴姊姊，姊夫主張提告並幫忙報警一情之真實，衡情若非確有此事，A女及其親人何需於案發當日旋即報警，徒惹爭議及困擾，故此部分證據亦得補強A女證述之實在。
⑶被告確實於本案性交行為時對A女拍攝內容為性愛影像之本
案影片，已如前述。經原審勘驗被告攝錄與A女發生性行為之影像內容，清楚可見於影片中A女均面無表情，時而雙眼緊閉，時而迴避攝影鏡頭、頭朝向鏡頭畫面左方，對於被告之愛撫均無反應，且於被告稱：「抱老公啊，快點！」、「妳是很爽？眼睛閉著喔？要不要叫老公？」等語時，A女均無回答，有原審勘驗筆錄及附圖可證（見原審卷第67-70頁、附圖位於原審卷證物袋），此與一般交往中情侶於你情我願情況下發生合意性行為之情形迥異，更可證A女稱其係因害怕而應付被告（與被告發生性行為），臉部不敢表露不悅之表情讓被告看到等語為真，辯護人為被告辯護稱：難認A女有懼怕被告之感受等語，顯與影像呈現之事實不符，並不足取。又A女面對被告對其性交並拍攝該過程之整體情況，既一再以迴避鏡頭、緊閉雙眼等消極方式，迴避面對被告所為，顯已對被告清楚傳達「不願意性交行為，更遑論該過程遭拍攝」，自不容被告恣意曲解為A女不說話就是沒有意見，而合意與被告性交，甚至進而表示：A女不願意發生性行為時，常用腳踢被告，A女既無反抗動作，顯非不願意與被告性交云云，故被告此部分所辯，亦不足採信。A女關於本次性交行為乃違背自身意願等證述內容，亦屬信而有徵。
⑷被告故意於性交過程拍攝性愛影像，有上開影片附卷為憑
，而被告自陳：之前與告訴人發生性行為時，不會拍照，111年11月1日這次，我才拿手機，拍個2、3張等語（見原審卷第41頁），A女則於原審審理時亦證稱之前性交過程未曾拍照或錄影一節（見原審卷第135頁），因此被告與A女在之前為性交時，並無拍照或錄影之習慣甚明。又被告與A女甫於111年10月底左右因為吵架分手，分據被告供述（見偵卷第99頁）及A女於偵查中證述在卷（見偵卷第69頁）。被告在與A女交往時之性交過程既未曾拍照或錄影留念，卻於分手後之此次性交行為時故意為拍攝動作，參以上述勘驗結果可看出A女之不願，已如前述，相互以觀，被告於2人甫談分手、且A女明顯不欲與之為性交行為之情況下，竟以手機拍攝性愛影像，居心堪疑，由此適徵A女前揭證稱：被告錄影的意思是如果我跟他分手，他會把影片放上網給大家看等語之合理可採，益顯A女證述之憑信性。
4.綜上所述，A女因遭被告持美工刀及出言恫嚇，而心生畏懼，受迫而違背自身意願遭被告性交及拍攝性交過程得逞等證述內容，既各有前述種種補強事證足資相互印證而得以採信，則被告所為之攜帶兇器、對A女為拍攝而強制性交之犯行堪以認定無訛。
㈢被告及辯護人其他辯解不可採之理由：
1.被告坦承本案套房內確有1支生鏽之美工刀，然辯稱：我沒有拿著美工刀跟A女說如果她不跟我做愛就要殺死她，我只有把美工刀放在桌上，美工刀原本和梳子一起放在桌上的筆筒裡，做愛完A女去洗澡，我要拿梳子給她，就先把美工刀拿起來放在桌上等語（見原審卷第41、205頁）。被告上開所述與A女全然不同，若被告主要目的是為拿梳子，何以須先將具有危險性之美工刀拿出並放在桌面上，其必要性與合理性實有可疑。且A女歷次均證述被告係於發生性行為前即已拿出美工刀，並以上開言語威脅A女，使A女心生害怕而與被告發生性行為，並遭被告攝錄性行為過程中裸露之影像。
稽核被告與A女平日之相處狀況曾有雙方大聲吵架及一次打架之情形，可知A女並非對被告百依百順、不敢違抗，是當日若非被告於本案套房之密閉空間內，持具危險性之美工刀要脅A女，A女實無任由被告以上開脅迫之方法發生性行為並攝錄之可能，被告前揭所辯乃犯後卸責之詞，無足可採。
2.刑法第16章妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。
質言之，「性自主決定權」乃「性同意權」，任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，因此於發生性行為前，「說不就是不」(No means No)，「說願意才是願意」(only Yes means Yes)。對方已表示拒絕，仍對之性交，或對方雖未拒絕，但尚未以明確意思表示同意，在未確認對方有無性交意願前即對之為性行為，均屬違反對方之性自主決定權/性同意權。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得以被害人從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任（最高法院110年度台上字第1781號判決要旨參照）。查A女明確證述其當日不同意與被告發生性行為，已如前述，被告亦自承其未於發生性行為前詢問A女是否同意（見原審卷第41頁），而未盡性主動者確保對方清醒同意之責任。更何況被告當日於性行為前已先拿出具危險性之美工刀，已足造成A女性自主決定意願受妨害或心理壓制，即難以被告稱之前每次發生性行為都是我幫A女脫衣服，不會先問A女同不同意等語，遽認被告主觀上無違反A女之意願性交之故意。
3.考量被害人猝然面對遭受性侵之過程，當下情緒或肢體反應本可能隨個人生活經驗、個性、應變能力、時空環境、與加害人是否具有特定關係、雙方地位暨實力差距等諸多因素，因而出現激烈反應、抗拒、逃離、情緒崩潰或沈默隱忍等不一而足，尚無定則。查A女於原審審理時已證稱其知悉被告在錄影，且被告前才持美工刀威脅會殺死A女或讓A女手腳斷掉，所以其會感到害怕，但不敢面露表情讓被告看到。再佐以兩人身處密閉空間，被告具有男性體型、力量之生理優勢，又持有具危險性之兇器，是A女當時假意配合被告實為其當下考量後保全自身性命安全之手段，難以A女斯時未大聲呼救或表現痛苦、流淚，苛責其表現未符合「完美之被害人」，即認被告未違反A女之意願。再者，據B女證稱，A女之個性本即不會主動向B女告知其與被告之相處情形，大部分都是B女自己觀察發現的等語（見原審卷第198-199頁），佐以A女為外籍人士，雖已來台多年，但對我國犯罪偵查程序本難詳細瞭解，又遭被告攝錄影像威脅，害怕被告外流該影像，本難期待其可立即反應並即時採取相關刑事訴追手段，是A女事後回到便當店時，因便當店正處忙碌時段，A女先協助B女處理便當店事宜，待休息時因發現被告出現於便當店外，又持續打電話，B女發現異狀詢問後，A女始向B女述說遭侵犯之經過，且回到B女家後，聽從B女丈夫建議報警等情，並未違反常理。
4.被告一再稱其曾對A女有多次金援、對A女很好等情，縱上情為真，僅係被告與A女先前情侶關係中雙方互動及經濟責任分擔問題，與本案構成要件無關，被告稱A女係因其無法再供應A女金錢而與其分手，亦係其主觀臆測，且被告與A女既已分手，且係A女主動提分手（分別為被告供述及A女證述在卷，見偵卷第100、69頁、原審卷第126頁），A女自係希望雙方好聚好散、不再糾纏，實無分手後平白杜撰遭強制性交情節，徒遭訟累、或使被告入獄之動機，被告及辯護人前揭辯解均難憑採。又被告於本院審理時，審判長問及有無證據提出或請求調查時，被告雖表示：我跟A女在一起，A女周圍的人都知道我對A女很好，或為A女付出很多等語（見本院卷第111頁），然被告縱自認其對A女很好、付出很多，亦不得違反A女之性自主決定權，對A女為本案強制性交之犯行，是以被告此部分主張與其是否對A女為強制性交犯行無關，核無調查之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，被告所辯及其辯護人所為辯護各節俱不可採，被
告上開加重強制性交犯行，事證明確，已堪認定，應依法論科。
四、論罪㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
或精神上等不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。查本案被告與A女曾共同居住在B女便當店之地下室，為被告陳稱及證人A女、B女證稱在卷（見偵卷第99、71頁、原審卷第115、189-190頁），2人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告對A女為加重強制性交行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力罪並無罰責規定，故僅依下述刑法規定予以論罪科刑即已足。
㈡核被告所為，係犯刑法第222條第1項第8款、第9款之攜帶兇
器及對被害人為照相、錄影而強制性交罪。又被告雖有出言恫嚇並拿出美工刀到被害人A女面前，然並未持刀抵住被害人A女，被告並在要脫A女衣服時，將美工刀放在一旁等情，業據證人A女證述綦祥（見原審卷第124-125、128頁、偵卷第70頁），被告以上述方式迫使被害人A女與之為性交行為，所為係該當以現在惡害通知之脅迫方法而為性交、尚非已達以不法腕力之暴力加諸於他人之強暴方法而為性交，附此說明。
㈢無刑法第59條酌減其刑規定之適用
1.按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨可供參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨足資參照）。
2.經查，被告與被害人A女雖曾為男女朋友之交往關係，然被告仍應遵守男女互動界線，並尊重被害人A女之性自主決定權，不得妄以一己私慾侵害被害人A女之性自主權，然被告竟以手持美工刀將之放在一旁、並出言恫嚇之方式，以脅迫方法對被害人A女為上開強制性交行為得逞，對於法秩序之破壞、被害人A女之人身自由等權益之侵害均屬重大，且未見其犯罪出於何種特殊之原因與環境，難認有何顯可憫恕之情狀。況且，被告迄今未能與被害人A女達成和解、獲致被害人A女之原諒，分據被告及被害人A女於本院審理中陳明（見本院卷第117、118頁），衡酌被告犯罪情節，難認有何足資憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈣此外，本院查無被告本案所犯之罪，有何法定應予適用之減輕事由，附此陳明。
五、本院之判斷㈠撤銷改判之理由及量刑、沒收之說明
原審就被告上揭加重強制性交犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，妨害性自主罪之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」屬不同之構成要件事實，法院不僅應依卷內證據詳予認定，更須依所認定之犯罪事實作為量刑之基礎。原判決就被告本件妨害性自主行為認定屬「強暴及脅迫」之方式，而載明於犯罪事實欄，然於理由欄第一段第㈣點「被告及辯護人所辯不可採之理由」項下第1點倒數第1至3行卻說明：若非被告於本案套房之密閉空間內，持具危險性之美工刀要脅A女，A女實無任由被告以上開「脅迫」之方法發生性行為並攝錄之可能等語（見原判決第7頁）；於理由欄第二段第㈢點亦說明「以脅迫A女之方式而強制性交」等語（見原判決第10頁），理由與所認定之事實即有矛盾，且被告所為係脅迫、而非強暴行為，亦已如前述，原判決就此部分認定，容有未洽。被告仍執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由；惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為A女之前男友，為圖一己性慾之滿足，竟未能尊
重A女之身體自主權，持美工刀此等客觀上足以危害生命、身體之兇器，以出言恫嚇並將美工刀拿到A女面前、繼而放置一旁之方式，脅迫A女而為強制性交，且持手機拍照、錄影，對A女心理造成難以抹滅之傷害，足認犯罪所造成之危險或損害非輕，應嚴予非難，且被告犯後飾詞否認（此雖為被告防禦權之正當行使，不得作為加重量刑之因子，然以之與自始坦承犯行之被告相較，仍應在量刑時予以考量，如此方符平等原則），未見悔意，更未與A女達成調解，獲取A女之原諒，雖未賠償A女所受損害，然曾代償A女之債務，有被告提出之本票影本附卷足佐（見原院卷第217頁），並有證人A女證述可查（見原審卷第116-117頁），兼衡A女於原審及本院時均表示請依法處理之意見（見原審卷第137頁、本院卷第117頁），被告犯罪之動機、目的、自述：高中畢業，從事臨時工、在賣菜、日薪為新臺幣1千多元，已婚（但太太目前準備要離婚），需幫忙撫養孫子，家中經濟勉持等語之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第115頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收：
1.未扣案之美工刀1支，雖為被告對A女強制性交過程中施以恫嚇之犯罪工具，惟被告稱該美工刀係B女便當店內之物（見原審卷第212頁），證人A女則證稱該美工刀不知從何而來等語（見原審卷第121頁），顯無從認定為被告所有，自無從予以宣告沒收。
2.稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，刑法第10條第8項第2款定有明文。再按刑法第319條之1至第319條之4性影像之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第319條之5亦有明定。查扣案蘋果廠牌手機1支為被告所有、且供本案犯行所用，業據被告於審理時自承在卷（見原審卷第203頁），又被告雖已刪除所拍攝之相片及影像，然仍可於該手機之刪除項目中還原，堪認扣案手機仍為本案性影像之附著物，應依前開規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
本案經檢察官趙維琦提起公訴、檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 114 年 5 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。