臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度侵上訴字第21號上 訴 人即 被 告 黃永祥00000000000000000000000000000000選任辯護人 陳育仁 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院112年度侵訴字第143號中華民國113年1月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第28625號），針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及應於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次。緩刑期間付保護管束。
理 由
一、本院上訴範圍之說明：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）對原判決不服原係全部提起上訴，惟於本院審理時則明示僅對原判決之刑一部上訴（見本院卷第102頁），並填具「部分撤回上訴聲請書」（見本院卷第107頁），撤回除對原判決之刑以外其餘部分之上訴。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於其「刑」（含有無加重或減輕事由）之部分，予以審理及審查有無違法或未當之處；至於原判決其他部分（指原判決就各罪之犯罪事實、罪名部分），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、本院以原判決所認定被告所犯刑法第225條第3項、第1項乘機性交未遂罪之犯罪事實及其罪名（有關原判決此部分認定之犯罪事實、罪名及與論罪有關之部分，均詳見原判決所載，於此不另贅引)為基礎，說明有無法定加重、減輕事由之適用部分：
(一)被告已著手於乘機性交行為之實行而不遂，為未遂犯，且查無不宜依未遂犯規定減輕其刑之事由，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(二)被告及其辯護人於本院審理時固補充被告對原判決之刑一部上訴之理由略以：雖甲○○與甲女（即警卷代號AB000-A112223號之成年女子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）對於其等是否為男女朋友，認知有所不同，但甲○○主觀上認為其與甲女為男女朋友而為本件乘機性交未遂之犯行，犯後亦積極與甲女就民事部分達成和解，請審酌甲○○之犯罪動機及犯後態度，依刑法第59條之規定酌減其刑等語。而按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，固為刑法第59條所明定。惟刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，此一法院依法得自由裁量之事項，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法；且如別有法定減輕之事由，應先適用減輕事由予以減輕其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第6683號、88年度台上字第1862號刑事判決意旨參照）。本案依原判決所認定之犯罪事實「甲○○為代號AB000-A112223號（民國00年00月生，姓名及年籍詳卷，下稱甲女）之朋友。
甲○○於112年4月20日20時20分許，與甲女及其他友人相約在甲女位在臺中市南屯區永春路之住處（地址詳卷）附近之超商飲酒、聊天。嗣後於翌日0至1時許，甲○○經甲女同意前往甲女住處之5樓房間借住，並在房間內與甲女聊天，之後甲女先返回其2樓房間，甲○○隨後於2時多許亦進入甲女房間，甲女邊與甲○○聊天邊飲用紅酒及服用身心科開立之安眠藥物。因甲女前有飲酒，且已服用安眠藥物，未待甲○○離開房間即入睡。甲○○見狀認有機可乘，竟基於乘機性交犯意，乘甲女因飲酒、服藥後昏睡中而陷於不能抗拒之狀態，先將甲女及自己之衣、褲脫去後，再以手握住陰莖在甲女大腿內側磨蹭、以陰莖前端之龜頭碰觸、磨蹭甲女外陰部等，欲以此方式勃起後，插入甲女陰道內性交。但甲○○因有飲酒等因素導致無法勃起，仍繼續嘗試上開行為期間，甲女因此驚醒發現後，立即喝斥甲○○並要求其停止，甲○○見狀立即停止而未遂」等犯罪情狀，被告未尊重告訴人甲女之性自主權，利用告訴人甲女上開已陷於不能抗拒之情形，對告訴人甲女乘機性交未遂，實難認被告之犯行有何情堪憫恕之情事，且不因被告主觀上認知其是否與告訴人甲女為男女朋友關係，或其後有無與告訴人甲女調解成立而為賠償，而有不同之判斷；況被告所為經原判決認定之乘機性交未遂罪，業依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，而在此適用未遂犯規定減輕其刑後之法定範圍內予以量刑，並無何情輕法重之情事，被告本案並無適用刑法第59條規定之餘地；被告及其辯護人前開所述，尚無可採。
(三)此外，本院查無本案有何其他應予適用之法定加重、減輕規定，附此說明。
三、本院之判斷：
(一)原審認被告所為應成立乘機性交未遂罪，乃在科刑方面，以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告與告訴人甲女為友人，竟為滿足一己私慾，利用告訴人甲女飲酒及服用安眠藥物後，因昏睡而處於不能抗拒之狀態，欲乘機對告訴人甲女為性交行為，經告訴人甲女驚醒後阻止始未能得逞，顯不尊重告訴人甲女之身體自主權利及心裡感受，所為誠屬不應該；惟念及被告犯後尚能坦承犯行，因告訴人甲女於原審無調解意願而未能與告訴人甲女調解成立等犯後態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、行為手段、對告訴人甲女所造成之損害，及其於原審自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，並參酌告訴人甲女及其原審代理人之意見，量處被告有期徒刑1年8月，本院兼衡被告依其臺灣高等法院被告前案紀錄表所呈現其於行為前之素行狀況，認為原判決前開所為量刑，並未逾越法定範圍，亦未有裁量濫用之未當，並無不合。被告明示對原判決之刑一部上訴，執前詞請求適用刑法第59條之規定及泛為請求從輕量刑，依本判決上開理由欄二、(二)所示及本段前揭有關之說明，為無理由，應予駁回。
(二)末查，被告前雖曾因公共危險案件，由臺灣橋頭地方法院以107年度交簡字第1283號判處有期徒刑2月（得易科罰金）、併科罰金新臺幣（下同）1萬元（得易服勞役）確定，上開有期徒刑之刑部分，並已於107年10月23日易科罰金執行完畢，惟其於本案宣示判決前之5年以內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定（按刑法第74條第1項各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判「確定」者而言〈參見最高法院54年台非字第148號刑事判決意旨，及最高法院25年非字第313號刑事判例經廢止適用之說明〉），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告合於刑法第74條第1項第2款所定得諭知緩刑之要件。本院考量被告上訴本院後，業就民事部分與告訴人甲女調解成立（其內容略以：被告願給付告訴人甲女15萬元〈不含犯罪被害補償金〉，於調解成立時當場以現金給付6萬元，由告訴人甲女點收無訛，餘款9萬元於113年6月1日前給付完畢〈業經被告於本院113年5月23日審理時當庭給付而由告訴人甲女收訖〉），且經告訴人甲女於調解及本院審理時均表明同意給予被告緩刑之機會，有上開本院113年度刑上移調字第188號調解筆錄（見本院卷第91至92頁）及告訴人甲女於本院審理時之陳述（見本院卷第104頁）在卷可參，本院酌以被告犯後已盡力彌補告訴人甲女，並徵得告訴人甲女之諒解，故認被告經此科刑教訓後，當知警惕而無再犯之虞，因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告緩刑5年，以啟自新；又為確保被告能深切記取教訓，謹慎自持，故併依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，諭知被告應於本判決確定後1年內向公庫支付10萬元，及應於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5場次，且依刑法第93條第1項之規定，宣告於緩刑期間付保護管束。而倘被告有刑法第75條第1項所定應撤銷其緩刑、或同法第75條之1第1項所定足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要等得撤銷其緩刑宣告（其中刑法第75條之1第1項第4款為違反前述負擔情節重大）情形，依法仍得撤銷其緩刑之宣告，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第4款、第8款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷中 華 民 國 113 年 6 月 13 日附錄科刑法條：
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。