臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度侵上訴字第30號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳宏銘000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 陳偉仁律師上列上訴人等因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度侵訴字第49號中華民國113年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第41209號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。
事 實
一、甲○○於民國111年7月中旬，曾向通訊軟體微信暱稱「特萊斯娛樂主控小昱」之劉○昱找傳播小姐即代號AB000-A111394成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）坐檯，且已給付5小時費用新臺幣（下同）1萬2000元，惟甲○○因臨時有事先行離開，甲女僅服務2小時，尚有3小時額度未服務，甲○○遂於同年月18日凌晨某時許聯絡劉○昱，要求甲女補足該3小時。劉○昱即於同日4、5時許聯繫甲女，經甲女同意於該日補足服務，甲女遂於同日6時許，前往臺中市○○區○○路○段000號「台中之星設計旅店」E5號房。甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱愷他命）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱喵喵）及氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並經公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，屬藥事法所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法轉讓，竟於同日6時後某時許，在該旅店房內，基於轉讓偽藥及乘機性交之犯意，將含有偽藥即第三級毒品愷他命成分之香菸（下稱Ｋ菸），及含偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒咖啡包）無償轉讓予甲女施用，甲女施用後身體不適，甲○○自認將含有偽藥即第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠予甲女施用，得舒緩甲女症狀，遂承前轉讓偽藥之同一犯意，將該藥錠放入甲女口中，而無償轉讓予甲女，甲女服用後因藥效產生作用而意識不清，甲○○見甲女已無法清楚表達其性自主意願而不能抗拒，竟將甲女下半身衣物褪去、內衣外翻，而以其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為得逞，並於離去該汽車旅館房間前，將甲女延長服務7小時之費用合計1萬4000元放置在房內，即逕自離去。嗣甲女於同日16時許醒來，見下半身衣物遭褪去、上衣遭翻開，旋聯繫通訊軟體暱稱「征夯小祖宗」之徐○婷，徐○婷旋於同日16時10分許成立微信群組，並聯繫通訊軟體暱稱「特萊斯娛樂主控小昱」之劉○昱，劉○昱再聯繫甲○○前往該汽車旅館房間商討此事，始悉上情。
二、案經甲女告訴及臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序及證據力之說明㈠按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定
有明文。苟上訴聲明未明示僅就判決之一部為之者，解釋上應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，以符上訴聲明之本旨（最高法院113年度台上字第1660號判決意旨參照）。檢察官對第一審判決不服提起上訴，所具上訴書記載：「本案關鍵爭點在於，告訴人是否係出於自由意志而服用被告所提供含第三級毒品FM2成分之藥錠，…縱認告訴人對於服用毒品咖啡包或抽Ｋ菸等情恐有隱瞞，亦不得據此推論告訴人於服用毒品咖啡包或抽Ｋ菸後，還有服用FM2之自由意志。…可證明被告在主觀上確有強制性交之犯意。退萬步言，縱認被告所為僅涉犯乘機性交罪，然原判決亦漏未就被告無償提供第三級毒品（即愷他命、4-甲基甲基卡西酮及氟硝西泮）部分予以評價，似有疏漏」，及於本院審理時陳稱：「就原審判決有罪部分提起上訴，另就不另為無罪諭知部分，亦在上訴範圍」等語（見本院卷第165頁），既未聲明為一部上訴，亦未明示上訴範圍限於部分被訴事實，應認為全部上訴。㈡按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條
至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務上知悉或持有被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員於必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條定有明文。查，告訴人甲女為性侵害犯罪之被害人，依前揭規定，本判決關於告訴人之記載，自不予揭露足以辨識其身分之資訊。
㈢證據能力之說明：
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人甲女於警詢時之證述，屬上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告及其選任辯護人於原審及本院準備程序時均爭執其證據能力（見原審卷第179頁，本院卷第108頁），依法不得作為本案認定被告犯行之證據。
⒉按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限。查，本案以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告及其辯護人於原審及本院準備程序表示沒有意見或同意作為證據，且於審判期日亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
⒊本判決就各該犯罪事實所引用之非供述證據，經查無違背法
定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造或變造情事，經審酌亦與被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承於上揭時、地，提供Ｋ菸及毒咖啡包予告訴人施用，及告訴人施用後身體不適，再將FM2藥錠放入告訴人口中服用，並與告訴人為性交行為等情不諱，且坦承轉讓偽藥犯行，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊有拿FM2予甲女服用，讓甲女可以舒服一點，因為甲女施用咖啡包後身體不適，但未因而意識不清，伊與甲女發生性交行為時，甲女是清醒的，而依甲女與伊之間的肢體互動，伊覺得甲女是同意為性交行為云云。然查：
㈠被告前於111年7月中旬，向通訊軟體微信暱稱「特萊斯娛樂
主控小昱」之證人劉○昱找傳播小姐即告訴人坐檯，且已給付5小時費用1萬2000元，因臨時有事先行離開，告訴人尚有3小時未服務，遂於同年月18日凌晨某時許聯絡證人劉○昱，要求告訴人補足該3小時，證人劉○昱即於同日4、5時許聯絡告訴人，告訴人遂於同日6時許至臺中市○○區○○路○段000號「台中之星設計旅店」E5號房，被告在該房內即將含有愷他命之香菸及含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包轉讓予告訴人施用，告訴人施用後身體不適，被告再將含有氟硝西泮成分之藥錠放入告訴人口中，讓告訴人服用該藥錠，之後則將告訴人下半身衣物遭褪去、內衣外翻，以陰莖插入告訴人陰道而為性交行為等情，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第195至199、307至311頁，原審卷第229至264頁，本院卷第172頁），經核與證人劉○昱、徐○婷於警詢、偵查及原審審理時證述情節大致相符（見偵卷第55至
61、71至77、205至209、219至223、277至281頁，原審卷第229至264頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、被指認照片與真實姓名對照表、告訴人手繪之現場配置圖、台中之星設計旅店111年7月18日車道監視器錄影畫面截圖、告訴人提出與暱稱「征夯小祖宗幫手」之微信對話紀錄截圖、轉帳紀錄截圖、與暱稱「特萊斯娛樂主控 小昱」之微信對話紀錄截圖、與暱稱「群組（4人）」之微信對話紀錄截圖在卷可稽。又告訴人報警處理後，將臺中榮民總醫院於111年7月20日所採集之檢體送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：
⒈被害人外陰部棉棒，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果呈陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層體染色體DNA-STR 型別檢測結果詳如體染色體DNA型別表；⒉被害人陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應以顯微鏡檢發現有精子細胞，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層體染色體DNA-STR型別檢測結果詳如體染色體DNA型別表；⒊被害人肛門棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析。⒋體染色體DNA-STR型別檢測結果，①被害人外陰部棉棒精子細胞層體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與另一人DNA，該混合型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別經輸入該局去氧核醋核酸資料庫比對結果，發現與雲林縣、警察局婦幼警察隊110年10月20日送檢「甲○○建檔案」涉嫌人甲○○DNA-STR型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人甲○○之機率較隨機人之機率高，高約
4.03X10¹⁵倍。②被害人陰道深部棉棒精子細胞層體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，主要型別與被害人DNA-STR型別相符，次要型別不排除來自涉嫌人甲○○，該混合型別由被害人與涉嫌人甲○○混合之機率較被害人與隨機人混合之機率高，高約3.05X10¹²倍，有內政部警政署刑事警察局111年8月29日刑生字第1110090825號鑑定書、性侵害案件代號真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、疑似性侵害案件證物採集單、驗證同意書、臺中榮民總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等在卷可憑（見偵卷第155至157頁，不公開偵卷第1、3至13、15至19頁）。此外，告訴人於報案時所採集之尿液中，確檢出⑴Dipentylone：二戊基酮，檢出二戊基酮及其代謝物。⑵Ketamine：愷他命，檢出愷他命及其代謝。⑶Flunitrazepam：氟硝西泮，苯二氮平類鎮定安眠劑，檢出氟硝西泮代謝物。⑷Mephedrone：4-甲基甲基卡西酮，檢出4-甲基甲基卡西酮及其代謝物。⑸Nicotine：尼古丁。⑹Nitrazepam：硝西泮，苯二氮平類鎮定安眠劑，檢出硝西泮代謝物等情，亦有臺中市政府警察局第六分局111年10月11日中市警六分偵字第1110124909號函文並檢附臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科111年9月15日檢體代號AB000-A111394號檢驗報告在卷（見偵卷第189至192頁），此部分事實，堪以認定。
㈡按刑法第225條第1項之乘機性交罪，以「對於男女利用其精
神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交」為犯罪成立要件，係對行為人利用被害人之「不能或不知抗拒」狀態，而為性交行為之處罰，為屬違反被害人意願之別一類型。關於被害人「不能或不知抗拒」狀態之認定，以被害人身、心之客觀狀態作為認定標準。然如何程度，始可謂已達本條所指之「不能或不知抗拒」狀態，其要件內涵不能偏離保護被害人性自主意思決定權之主軸，不以被害人已無意識，或其辨識能力或依其辨識而行為之能力有欠缺為必要，而應以被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以清楚表達其性自主意願之程度者即足（最高法院113年度台上字第1120號判決意旨參照）。查：
⒈告訴人於上揭時、地，遭被告為性交行為時，因施用含有愷
他命成分之香菸、含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，及含有氟硝西泮成分之藥錠後，精神障礙情形已達無法清楚表達性自主意願而不能抗拒之程度乙節，業據告訴人⑴於111年10月26日偵查中具結證稱：房間內只有我跟被告，我跟他聊天、玩牌，我玩牌輸了，他說要用真心話或大冒險處罰，我抽到大冒險，他叫我去廁所拿牙刷，我拿牙刷時順便上廁所，約1、2分鐘回到房間的茶几處，桌上當時有一杯紙杯裝著的飲料，玩遊戲時，我把飲料拿來喝，喝完之後我馬上覺得天旋地轉，失去意識了，不知道過了多久，我感覺被告對我嘴裡塞了一顆藥，我有醒來，我把藥吐掉，我當時手一直抖，我連手機的人臉辨識都沒力氣打開，我當時全身衣著是完整的。被告在我旁邊，他幫我把手機打開，「特萊斯娛樂主控小昱」剛好用微信打給我，問我有沒有要續時間，我跟他說我狀況很差沒辦法離開，中間被告有打給「特萊斯娛樂主控小昱」，說想把我換掉，但因為考量我沒辦法離開，就願意續時，我不清楚當時的時間。被告接著倒了1杯用紙杯裝的飲料給我，當時我神智不清楚就喝了，喝完之後我又昏迷了，醒來後發現躺在床上，下半身沒有穿褲子跟內褲，我不確定當時被告有沒有在房間，我當時還迷迷糊糊，就自己穿好褲子，打電話給「特萊斯娛樂主控小昱」，跟他說我醒來沒有穿褲子，他就問我錢收了嗎，他指的是加時間的錢，我一開始也沒看到錢，後來才在椅子旁邊看到錢，應該是被告留下來的等語（見偵卷第196、197頁），⑵於112年2月15日偵查中具結證稱：我有喝我去廁所後回到房間桌上放的飲料。我是喝了飲料之後意識模糊不清，在我模糊不清的過程，感覺被告要在我的嘴巴塞藥物，我當時有稍微醒來，我把藥物吐掉，後來被告又倒一杯飲料給我喝，問我要不要喝個水，我喝了之後感覺裡面有異物，好像是1顆東西，我有把它吐掉，但我喝完那杯又昏迷。…我對於當天被告與我互動過程的細節，在時序上記得不清楚，因為我當時大多數都是處在昏迷或迷迷糊糊的狀態等語（見偵卷第308至310頁）；⑶於原審審理時具結證稱：我到旅店之前，有喝了一點酒，到旅店房間後，我跟被告聊天、做桌面服務（如做菸杯）、玩遊戲，玩輸了以後，就玩真心話大冒險，被告叫我去廁所拿牙刷出來，我離開座位去廁所，上完廁所回來之後，就從桌上隨便拿一杯飲料起來喝下。…當天我從洗手間出來時，因為口渴就從桌上飲料隨便拿1杯起來喝，過沒有幾分鐘，就開始暈眩。…我喝了被告的飲料後，意識不清，稍微清醒之後，我覺得身體很奇怪，懷疑飲料有問題，當下我有想要離開現場，但是我站都站不穩，無法離開，被告有跟劉○昱說要續時間。我忘記當時跟劉○昱的對話內容，不記得我有沒有跟他對話，也不記得劉○昱打電話來時，我有沒有跟他說不行切掉我。劉○昱的續時電話後，我跟被告好像有聊幾句話，他問我說你還好嗎，他倒一杯舒跑給我，我喝下去之後就整個不醒人事，醒來時，我下半身沒有穿，內衣外翻。我喝那杯舒跑時，覺得有異物感，我覺得怪怪的，就吐出來，我問被告說那是什麼，他說沒有什麼異物，有說吃了會比較舒服什麼的，印象中我有吐掉那個吞下的異物一點點，他沒有跟我說那是FM2，然後我就昏迷了。我後來之所以知道那是FM2，是我在前面清醒一下下時，被告有拿1顆藥，他說我吃下去會比較舒服，但我不敢吃，因為那顆白色的藥上面有寫F或M，我不敢吃。被告拿那顆藥給我吃的事情時間在前，劉○昱打微信問說要不要續時間在後。…我沒有案發當天與被告發生性行為的記憶。…在小昱聯絡我問有沒有要續時之前，我感覺到被告對我嘴巴塞了1顆藥，我才醒過來，醒來之後覺得手一直抖，當時我的衣服還是完整的，我好像坐在地板還是蹲著。我當時會想要去開手機，是因為那時候好像幹部有打電話給我，但我無法將手機的人臉辨識系統打開，我有印象小昱問我要不要續時間，但我忘記我如何回答，我記得我有跟他說我的狀況很差，沒有辦法離開，我有聽到被告跟小昱說要把我換掉，但考量我身體狀況沒有辦法離開，所以願意續時。…後來我又暈了是因為被告看我狀況很差，倒一杯飲料給我喝，在我喝這杯飲料之前，被告曾經拿過1顆上面有F或M的藥丸給我，說吃完這顆藥我會舒服一點，但我沒吃，我感到被告有從我嘴巴塞1顆藥，我醒過來，把藥吐掉，我當時把藥吐掉時，被告應該是知道的，他好像有把那顆我吐掉的藥撿起來。我的意思是被告有先跟我塞藥，但是我吐掉了，他把藥撿回來，跟我說吃了這顆藥，我的身體會比較舒服一點。他拿那顆藥跟我說吃了會比較舒服時，我有看到那顆藥丸上面有是F或M的字樣等語（見原審卷第230至254頁）。觀諸告訴人於偵查及原審審理時所為證述，除關於是否自願抽Ｋ菸、服用毒咖啡包及吞食FM2藥錠等經過略有不一外（此部分詳後述理由⒊所載），其餘就①告訴人在汽車旅館房內，為被告從事坐檯服務、②告訴人於服務期間有飲用被告提供之飲料、③告訴人有服用被告提供之藥錠、④證人劉○昱使用通訊軟體詢問告訴人有無要續時，及被告使用通訊軟體與證人劉○昱聯繫時，告訴人衣著仍整齊、⑤被告對告訴人為性交行為時，告訴人並無任何記憶、⑥被告離去汽車旅館前，在房內留下1萬4000元等情證述大致相符，並與內政部警政署刑事警察局111年8月29日刑生字第1110090825號鑑定書、臺中市政府警察局第六分局111年10月11日中市警六分偵字第1110124909號函文並檢附臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科111年9月15日檢體代號AB000-A111394號檢驗報告相符，尚無瑕疵可指，本院不因告訴人就如何施用Ｋ菸、毒咖啡包及FM2之情節略有不一，即全予排除告訴人前揭所為不利於被告之證述。
⒉再按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之
唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院107年度台上字第4068號判決意旨參照）。次按證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關連性，則為適格之補強證據（最高法院107年度台上字第2642號判決意旨參照）。查，告訴人於111年7月18日16時許在汽車旅館房內醒來，見自己下半身衣物遭褪去、上衣遭翻開，認遭被告為性交行為後，立即聯絡暱稱「征夯小祖宗」之證人徐○婷，證人徐○婷旋成立「群組（4人）」（成員有證人徐○婷、徐○婷之員工、劉○昱及告訴人），再由證人劉○昱聯繫被告至前揭汽車旅館E5號房之事實，業據⑴證人徐○婷①於警詢中證稱：我認識甲女，我跟她是經紀與小姐的關係。甲女之所以於111年7月18日前往台中之星設計旅店，是我通知她前往的。…甲女利用通訊軟體微信傳送訊息及語音告知我，…因甲女傳訊息文字字句不清，內容看不清楚且語音內容模糊，所以我告知甲女，等我到現場我再進行了解，我駕車前往台中之星設計旅店E5號2樓房間，進去時我發現甲女蹲坐在角落用手機等語（見偵卷第55至57頁），②及於偵查中具結證稱：我在做傳播經紀，就是派小姐陪客人喝酒聊天，微信暱稱是「小祖宗」，…甲女出事後是我處理的。…我和員工、小昱及甲女有成立微信群組先講，我問甲女在哪，她說她還在旅館，我就跟小昱相約過去，甲女當時給我的感覺是她被嚇到，有恐懼害怕，我先到，我自己進去房間後甲女在裡面，她自己一個人蹲在房間的角落，我先安慰她，她當時講話有點斷斷續續，狀況很不好等語（見偵卷第219、220頁），③復於原審審理時結證稱：當初是甲女於發生這個事情當下用訊息跟我說的，我從文字及語音訊息上感覺她狀況好像是嚇到還是怎樣，情緒很不穩定，我說你先不要緊張，我趕到現場去安撫她的情緒。我自己一人前往旅店，我先到，劉○昱後來也有到，大約相差半小時。我到旅店時，看到甲女一個人坐在小角落，我想她不知道是嚇到還是怎樣，趕快上前問她說你還好嗎，她跟我說她還好，我看她好像有一點鎮定，但不太敢開口講，我問她現在身體還OK嗎，就把她扶到床上坐著。…甲女打電話跟我求助時，她是用訊息，我忘記有沒有打電話，我們一直有傳訊息，然後跟她做溝通，我跟她聯絡過程中，她給我的感覺就是嚇到，好像需要有人去關心她，我才趕到現場。在我們趕到現場之前，有拉一個4人群組，在拉這個4人群組過程中，我覺得甲女的精神狀態不是很好等語甚詳（見原審卷第282至289頁），經核與證人劉○昱於原審審理時結證稱：徐○婷告訴我出事了我才知道的，甲女聯絡徐○婷，徐○婷再跟我說的。…我跟徐○婷是差不多時間點到的，我們到時，甲女的狀況很正常，但講話反反覆覆的。…我和徐○婷到現場處理時，我說我覺得甲女講話反反覆覆的，意思是她前面做的事情，後面都不承認有。她可能記得發生關係在幾點，可是過一下子就說不是那個時間點，眼神看起來是很正常，但是講話有點前後矛盾。…在四人群組裡時，我覺得甲女回覆的話有點怪，語氣不順等語大致相符（見原審卷第264至282頁），並有告訴人提出與暱稱「群組（4人）」之微信對話紀錄截圖在卷。而證人徐○婷、劉○昱分別為告訴人之經紀人，及當天要求告訴人前往補足時數之人，其等均係受通知後，因工作因素而立即汽車旅館瞭解狀況，當場看見告訴人坐在汽車旅館房內，顯露恐懼、害怕神情，言語斷斷續續、狀況不佳等情，均係親身見聞、體驗所見告訴人情緒反應，並非轉述告訴人於訴訟外自陳被害經過之累積證據，自得採為間接證明告訴人指訴真實性之情況證據。再參以證人徐○婷、劉○昱及被告抵達汽車旅館E5號房後，在房內與告訴人商討如何解決此事時，被告當時向告訴人、證人徐○婷及劉○昱坦承確有在房內對告訴人為性交行為，及允諾願賠償告訴人，僅辯稱告訴人係自願為性交行為。惟告訴人於當日16時許醒來，發現下半身衣物遭褪去、內衣外翻，自認遭被告為性交行為後，立即通知證人徐○婷，且證人徐○婷認告訴人在通訊軟體內所留文字有異，旋成立群組處理此事，並通知證人劉○昱及被告到場，被告到場後在告訴人、證人徐○婷、劉○昱面前亦承認確實有對告訴人為性交行為；倘若告訴人係自願與被告為性交行為，則告訴人於性交行為結束及被告離開房間，於整理自身衣物後，即可離開現場，而非發現自身下身赤裸、上身內衣外翻，旋即聯繫證人徐○婷到場處理。準此以觀，告訴人於當日16時許醒來，發現自身下半身衣物遭褪去、內衣外翻，自認遭被告為性交行為，內心甚為驚恐，始立即聯繫證人徐○婷到場處理，且因藥物效用仍於體內作用，尚未完全代謝，始於證人劉○昱到場後，仍有反反覆覆，無法清楚記憶或完整陳述案發經過之情，堪認被告於111年7月18日16時前某時許，見告訴人因服用多種偽藥導致意識不清，趁其精神障礙情形已達無法清楚表達其性自主意願而不能抗拒之程度，以其陰莖插入告訴人陰道之方式，對告訴人為性交行為得逞。辯護意旨稱：被告於第一時間即坦承有與告訴人為性交行為，且係在你情我願的情形下發生，自始並無隱瞞云云（見本院卷第35頁），尚非可採。
⒊按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，本於推理作用而為合理之判斷，以定其取捨。如其基本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院105年度台上字第1809號判決意旨參照）。經查：
⑴被告就其當天於告訴人到達汽車旅館房間後，與告訴人在房
內，除自己抽Ｋ菸、服用毒咖啡包及吞食FM2外，尚將Ｋ菸、毒咖啡包及FM2藥錠轉讓予告訴人施用等情，業據其於警詢、偵訊及原審審理時供述甚詳（見偵卷第28、256、325頁，原審卷第175頁），及於本院審理時就轉讓偽藥犯行坦承不諱（見本院卷第172、175頁），且依告訴人報案時所採集之尿液，確有檢出愷他命、氟硝西泮、4-甲基甲基卡西酮等代謝物之事實，亦有臺中市政府警察局第六分局111年10月11日中市警六分偵字第1110124909號函文並檢附臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科111年9月15日檢體代號AB000-A111394號檢驗報告在卷（見偵卷第189至192頁），益徵告訴人當日確有抽Ｋ菸、服用毒咖啡包及吞食FM2藥錠無誤。雖告訴人就其如何服用毒咖啡包及吞食FM2藥錠部分，於偵訊及原審審理時均證稱：伊自廁所返回房間後，拿桌上飲料飲用，不久即天旋地轉，被告將藥錠塞入口內，伊將該藥錠吐掉，證人劉○昱使用微信聯絡伊詢問有無要續時，及被告打給證人劉○昱表示要換掉伊，後來考量伊狀況不佳，無法離開就願意續時後，被告又倒飲料供伊飲用，伊飲用後就昏迷，醒來即發現伊下半身赤裸等語（見偵卷第196、197頁，原審卷第231至234頁），並於原審審理時證稱：那天在旅店裡面除了喝那杯飲料、FM2之外，我沒有拉Ｋ，我知道我被採檢的尿液檢體有Ｋ他命反應，我不知道為何我的尿液中會有Ｋ他命反應等語（見原審卷第235至236頁），而否認有何抽Ｋ菸之情事，然告訴人於報案後所採集之尿液，既已檢出愷他命及尼古丁等代謝物，則告訴人前揭關於否認抽Ｋ菸之情節，與客觀事證不符，自非可採。
⑵又被告於111年7月18日凌晨某時許聯絡證人劉○昱時，即已向證人劉○昱表示當日必須找能陪同飲用毒咖啡包之「純音樂」傳播小姐，證人劉○昱於當日2時56分起與告訴人聯繫時，亦據此告知告訴人，並取得告訴人同意，始指示告訴人前往該汽車旅館補足時數等情，業據被告於警詢時供稱：「我叫小姐時，有明確表示要小姐陪同我一起服用毒品咖啡包助興，所以Al（即告訴人）明確知道」等語（見偵卷第30頁），及於偵訊時供稱：「我當初透過特萊斯娛樂主控小昱點台時，就有說傳播小姐是要能陪喝咖啡包的，特萊斯娛樂主控小昱也知道，被害人也知道」等語甚詳（見偵卷第256頁），經核與證人徐○婷於原審審理時證稱：如果客人要找可以喝咖啡包的小姐，客人會講，就我的理解這個單一開始就是要陪喝咖啡包的等語（見原審卷第288至289頁），及證人劉○昱⑴於112年1月19日偵查中具結證稱：被告說這次透過我點檯的時候，有說傳播小姐是要能陪喝咖啡包的，他是有這麼跟我說，…俗稱為「純音樂」，就是陪搖的，就是能喝咖啡包的，他這次是有說要「純音樂」，就是要找能喝咖啡包的，這不會加價。…我這次收到被告找要能陪喝咖啡包的傳播小姐的指示後，我有跟甲女說這個單「純音樂」，她知道這次有要陪喝咖啡包，她也有同意等語（見偵卷第277至279頁），⑵於原審審理時結證稱：當初是被告點讓甲女去工作，被告有說可不可以找陪他吃藥的小姐，就是找可以聊天或純音樂的，我們就會知道。聊天就是陪客人吃藥、聊天，吃藥是大部分是指咖啡包，用音樂符號就是指咖啡包。我有直白的跟甲女說這個單是要音樂的，她自己也知道，說「音樂」業界就知道去要喝咖啡包。…被告有跟我講要找能喝的，純音樂的，在前面那個時候我有跟甲女說，7月18日甲女應該也知道是要純音樂，因為是一樣的客人。第1次會先說，第2次如果我沒有特別講，就是跟上次一樣。當時我第1次聯絡甲女時，有說這次這個客人是要「純音樂」。「純音樂」的理解是喝咖啡包、也會有抽Ｋ菸等語相符（見原審卷第264、265、277頁）。再依告訴人與證人劉○昱於111年7月18日3時23分許之微信對話紀錄載明：「
劉○昱：妳在上桌嗎？告訴人：但是我在外面。
劉○昱：那妳有空嗎？告訴人：可是我要回家整理欸。
劉○昱：有空的話回一下征夯，我客人點檯，上次那個。
告訴人：好。」等語，有告訴人提出與暱稱「特萊斯娛樂主控小昱」之微信對話紀錄擷圖在卷（見不公開資料袋卷第95頁），可見被告既已向證人劉○昱要求當天提供服務之傳播小姐，須可陪同飲用毒咖啡包，倘若告訴人不願陪同被告飲用毒咖啡包，告訴人可輕易拒絕，證人劉○昱另行找尋願意承接此單之傳播小姐，告訴人再找尋時間補足時數即可，證人劉○昱實無必要隱瞞此情，被告亦無必要在汽車旅館房間內，以欺瞞方法使告訴人施用第三級毒品，且告訴人亦無必要於服務期間，以佯裝飲用毒咖啡之方式試圖敷衍被告。至於告訴人就此情節未能據實供述之動機為何，乃保留在告訴人內心，本院綜合前揭事證，既足以認定被告事前即已要求證人劉○昱找尋願意陪同飲用毒咖啡包之傳播小姐，且證人劉○昱亦有告知告訴人，並經告訴人同意後始前往該汽車旅館，自難以告訴人前揭證述，即認被告係以欺瞞方法使告訴人施用毒品。
⑶此外，被告於警詢時供稱：「約11日時許，Al表示身體不舒
服，我拿4分之l的FM2給對方服用，Al也知悉為FM2藥物便服用下去，約過20分鐘許，Al稱身體不適感已消失」等語（見偵卷第29頁），及於偵訊時供稱：「咖啡包是我準備的，…我還有準備FM2，如果咖啡包效果不好，有亂加東西的話，服用FM2可以吃來緩解咖啡包的作用，這是人家跟我講的經驗，我知道如果單純服用FM2是會睡著失去意識的。…後來我們就各弄1包的咖啡包一起喝，是將咖啡包加在CC檸檬的汽水中…後來被害人說她有點不舒服，我問她有沒有吃過FM2，她說有，我才拿半顆給她吃」等語（見偵卷第256頁），固供稱係告訴人飲用毒咖啡包後，因身體不適，為舒緩告訴人症狀，始提供FM2藥錠予告訴人施用等語；參以證人劉○昱以傳播經紀為業，亦曾聽聞服用毒咖啡包過量時，得服用FM2藥錠，以壓制毒咖啡包藥效之說法，亦據證人劉○昱於偵查中具結證稱：「我覺得應該是毒品咖啡包過量，他才會用FM2去壓，這是業界會聽到的」等語甚詳（見偵卷第279頁），而告訴人既擔任傳播小姐，服務內容包括陪同飲用毒咖啡包，則其是否全然不知傳播業界間有此口耳相傳之流言，並非全然無疑。被告供稱其係為舒緩告訴人服用毒咖啡包後之不適症狀，經告訴人同意，始提供FM2藥錠予告訴人服用乙節，並非全然不可採信。至於證人劉○昱於偵查中具結證稱：「（你們這些傳播經紀會容許客人提供FM2給傳播小姐服用嗎？）這個絕對不會。…我覺得被害人說的被下藥是指FM2」等語（見偵卷第279頁）。然證人劉○昱前揭關於告訴人遭被告下藥之說法，乃證人劉○昱臆測之詞，而非親身見聞，不得作為認定本案犯罪事實之證據，本院亦不得以證人劉○昱前揭自行推測之證述，即認被告係以欺瞞方式使告訴人服用FM2藥錠，併此說明。
⑷綜上所述，告訴人否認當日在汽車旅館內有抽Ｋ菸，及非自願
服用毒咖啡包及FM2藥錠等情節，經核與證人劉○昱前揭證述不符，復與臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、告訴人所提與暱稱「特萊斯娛樂主控小昱」之微信對話紀錄擷圖歧異，告訴人此部分證述固難採憑，惟就被告見告訴人服用FM2藥錠後，趁告訴人意識不清，已達無法清楚表達其性自主意願而不能抗拒之程度，以陰莖插入告訴人陰道之方式，對告訴人為性交行為得逞部分，尚無重大瑕疵可指，本院不因告訴人就其抽Ｋ菸、飲用毒咖啡包及吞食FM2藥錠等情節有前述瑕疵，即全予排除告訴人前揭不利於被告之證述。辯護意旨稱：告訴人於警詢、偵訊及原審均堅稱係遭被告下藥性侵，惟與卷內眾多事證不符，所述既有諸多破綻，原判決卻又採信告訴人所稱性行為未經同意部分，採信標準顯然前後不一云云（見本院卷第38頁），並非可採。
㈢辯護意旨不足採信之部分：
⒈辯護意旨以：依告訴人於111年10月26日偵訊時所述、證人劉
○昱於4人群組中之對話，及證人劉○昱於原審審理時之證述，可知告訴人服用完毒咖啡包及FM2後，於當日11時18分許，接到證人劉○昱來電詢問是否續時，已知被告要換可為性行為小姐，但仍不願意被換掉，益見告訴人為求被告續時，不排斥與被告為性交行為（不論是否為性交易）。又被告於11時18分打電話給證人劉○昱表示要換掉告訴人時，告訴人縱使身體不適，亦可聯絡經紀或友人協助離開現場，而非自己主動向證人劉○昱表示要續時留下，接續身涉險境之狀態，由此可證被告如欲下藥性侵或乘機性交告訴人，自無必要於11時18分去電證人劉○昱要換掉告訴人，且告訴人亦無可能主動表示要續時留下云云（見本院卷第38、135至137頁）。經查：
⑴證人劉○昱於當日11時18分許，曾使用通訊軟體微信詢問告訴
人有無要續時，告訴人向證人劉○昱表示其狀況很差，無法離開，且被告亦曾使用通訊軟體與證人劉○昱聯繫，表示欲找有從事性交易之小姐（即音通妹）到場服務，惟經告訴人在旁出言阻止，被告即表示不用更換為「音通妹」等情，業據告訴人①於偵查中具結證稱：被告在我旁邊，他幫我把手機打開，「特萊斯娛樂主控小昱」剛好用微信打給我，問我有沒有要續時間，我跟他說我狀況很差沒辦法離開，中間被告有打給「特萊斯娛樂主控小昱」，說想把我換掉，但因為考量我沒辦法離開，就願意續時，我不清楚當時的時間等語（見偵卷第197頁），②及於原審審理時具結證稱：我記得快要中午的時候，幹部劉○昱有打電話給我，要我問客人要不要續時間，那時候我整個意識不清，連我自己的手機都打不開。我之所以知道是劉○昱打電話給我，是因為中午時我有清醒一下下，但我連我手機的人臉辨識打不開，手一直抖，是被告幫我用按密碼的方式解鎖接電話，我不記得被告是否跟劉○昱講電話，劉○昱好像有打電話給被告，被告幫我說要續，這段過程我不確定，我忘記了，當時我很暈，沒有辦法思考，我的衣著很正常等語甚詳（見原審卷第232至234頁），經核與證人劉○昱①於警詢中證稱：於當(18)日12時許，我接洽之客人綽號阿銘男子（即被告）回電給我稱要更換小姐，甲女於電話一頭靠近話筒，聲稱不行更換，並阻止被告繼續與我通話，被告回應我先不用更換小姐等語（見偵卷第73頁），②於原審審理時結證稱：那天甲女去服務之後，我有接到電話，第一次是被告打給我，大約中午11點左右，他打來說他想要換小姐，甲女有出聲說不行換，後面電話就掛掉了，當時甲女的聲音就很正常說不行。…在甲女醒來求助之後，在當天下午有拉了1個微信群組，我在群組說「11時18分許，客人原本打給我說，要叫之前點過的音通妹過去，然後艾咪續1，然後讓她先下，然後艾咪說不行切掉她」，這段過程和當時事實相符。那時候電話的通聯紀錄還在，所以我知道被告打電話來的時間是11時18分，但這個紀錄已經沒有保留了。當時被告打電話來是要換掉甲女，要另外的小姐過去，是因為甲女表示不願意換人，所以沒有換。甲女當時沒有跟我說她的狀態很差，沒有辦法離開，是案發後她才講的。對話裡面的「音通妹」是指性交易加吃藥的小姐等語大致相符（見原審卷第266、270至272頁），此部分事實固足以認定被告於當日11時18分許與證人劉○昱聯繫，有表示要更換有從事性交易行為之「音通妹」到場，且告訴人在旁出言阻止，被告始未向證人劉○昱要求改由「音通妹」到場服務。倘若告訴人於當日11時18分前，有意與被告合意為性交行為或為性交易，被告即無必要於當日11時18分向證人劉○昱表示要換「音通妹」到場。至於被告於當日11時18分許，向證人劉○昱表示改由「音通妹」到場為性交易時，告訴人在旁出言阻止，此部分僅能證明告訴人不願於此時遭被告切檯，且要求被告續時，尚不得據此即認告訴人已同意與被告為性交行為或為性交易。
⑵又告訴人以從事傳播為業，僅需被告並未切檯或表示終止服
務，告訴人均可持續賺取服務費用，則告訴人為賺取服用費用，固然會使用各種方法要求被告續時，惟告訴人拒絕遭更換為「音通妹」及要求被告續時，並非即可據此認為告訴人已同意與被告合意性交或為性交易。再參以告訴人於當日為被告所提供之服務內容並未包括性交易，且被告離去汽車旅館E5號房後所支付之款項，僅有延長服務時數之費用，而未包括性交易費用等情，業據被告於偵訊時供稱：「我當時是要點檯6小時，其中4小時是1萬，後來加1小時多2000元，總計是14000元。…這14000元是指6小時期間，將傳播小姐留著，陪喝酒、聊天、玩遊戲，不包含從事性行為」等語甚詳（見偵卷第256頁），經核與證人徐○婷於偵查中具結證稱：就我所知甲女不會跟客人做性交易，之前也沒有客人反應甲女坐檯時有異常的狀況，也沒有嘗試做性交易等語（見偵卷第220頁），及於原審審理時結證稱：我們在接這個生意，是不能做性交易等語（見原審卷第288頁）；證人劉○昱於偵查中證稱：我是傳播經紀，就是媒介小姐去跟客人喝酒、聊天，工作內容不包含性行為，正常來說是不行跟客人發生性行為。…依照這次收款的費用，甲女的服務內容沒有包含性交易，依我之前與甲女的合作經驗，甲女沒有與傳播的客人為性交易，但小姐實際上有無跟客人從事性交易我們不會知道，如果知道會懲罰小姐，會罰錢，因為這是有規定的，在微信群組中的版規等語（見偵卷第205、206頁），及於原審審理時結證稱：這個單被告沒有說要做性交易，如果客人要找可以做性交易，也可以陪喝的，事先會先講。當初被告只有講要能陪喝咖啡包的，沒有說要能做性交易的等語相符（見原審卷第273、274頁）。依此，被告、告訴人、證人劉○昱及徐○婷均知悉此單服務內容並未包括性交易，且被告於當日晚間受通知再度返回汽車旅館E5號房內時，亦未向證人劉○昱、徐○婷主張該次性交屬性交易行為，足徵被告與證人劉○昱於當日11時18分聯繫後，被告雖依告訴人之意而未更換「音通妹」到場，惟告訴人仍未同意與被告為性交易，應可認定。辯護意旨以：被告要換可為性行為小姐，但告訴人仍不願意被換掉，益見告訴人為求被告續時，不排斥與被告為性交行為（不論是否為性交易）云云，並非可採。
⑶另辯護意旨尚稱：被告於11時18分打電話給證人劉○昱表示要
換掉告訴人時，告訴人縱使身體不適，亦可聯絡經紀或友人協助離開現場，而非自己主動向證人劉○昱表示要續時留下，接續身涉險境之狀態云云。然被告於當日11時18分許與證人劉○昱聯繫時，告訴人僅係身體不適，仍知悉被告與證人劉○昱聯繫更換「音通妹」到場之事，可見被告當時並未對告訴人為強制性交或乘機性交行為，被告於告訴人服務期間內既無任何異常舉動，對告訴人而言，並無任何「身涉險境之狀態」，且繼續留在汽車旅館房內，僅需被告願意續時，告訴人仍可持續賺取服務費用，告訴人實無必要在身體狀況不適之情形下，勉強自己離去汽車旅館E5號房。辯護人此部分辯護意旨，亦非可採。
⒉辯護意旨以：證人劉○昱與被告、告訴人並無特殊情誼，於案
發後第一次警詢筆錄及原審審理時均證稱案發當日確有於15時55分接獲被告來電，並聽到被告與告訴人聊天約5分鐘，於製作警詢筆錄當時尚有對話紀錄可稽，被告與告訴人於案發當日下午仍可至少聊天5分鐘之情事，可證被告與告訴人係合意性交，而非乘機性交云云（見本院卷第36、37頁）。
經查，證人劉○昱就其於當日15時55分，與被告通話之經過部分，⑴先於警詢中證稱：於15時55分許，被告回電話給我，我接起電話接聽，被告沒有回應我，當下我聽到被告與甲女聊天過程約5分鐘，雙方聊天內容為某間汽車旅館鬧鬼，被告發現我有接通電話，便告知我要先離開汽車旅館便掛斷電話等語（見偵卷第73頁），⑵及於偵查中證稱：我於警詢時稱000年0月00日下午被告曾經撥電話給我，但當下沒有與我對話，只有跟甲女聊天的聲音，他是用FACETIME打給我，就此部分我沒有留存對話紀錄，因為已經超過兩個月等語（見偵卷第206頁），⑶復於原審審理時具結證稱：下午3、4時許，可能是被告按到撥電話給我，我聽到他們正常的在聊天，他們在講自己的事情，可能他們不知道有撥到電話，我有出聲，他們沒聽到，然後就看到掛掉了，那通電話我沒有跟他們對話。…被告在案發當天15時55分許有打電話給我，我在警詢筆錄中有說，他們在聊汽車旅館鬧鬼，我知道被告打來的電話是15時55分許，是因為那個時候手機還看得到通話紀錄，當時的電話裡聽起來，甲女的狀態正常等語（見原審卷第266、272頁）。綜觀證人劉○昱前揭證述，就其與被告有無對話（於警詢時稱：被告發現我有接通電話，便告知我要先離開汽車旅館云云；於偵訊及原審審理時均稱：我沒有跟他們對話云云）、聯繫方式（於警詢時稱：被告回電話給我云云；於偵訊時改稱：他是用FACETIME打給我云云；於原審審理時證稱：被告按到撥電話給我云云）等情，前後證述情節不一，是否有該通通話存在，已非無疑。況且，不論被告係以撥打電話或FACETIME方式與證人劉○昱聯繫，該通通話對被告屬重要事項，被告自應保留該通長達5分鐘通話紀錄擷圖或調取通聯紀錄，惟不僅證人劉○昱無法提供該通通話之相關證據資料，被告於本院審理時亦供稱：「我那時候有回去找紀錄，但是手機有換掉，所以微信及FACETIME的紀錄都不見了，也找不到」等語（見本院卷第161頁）。再參以證人劉○昱倘若於當日15時55分許，聽見被告與告訴人聊天長達5分鐘之對話內容，則證人劉○昱於當日16時10分成立之「群組（4人）」中，在相隔僅約15分鐘之情況下，當會立即在群組中提出此事，用以詢問告訴人並協助釐清真相。惟細觀告訴人提出與暱稱「群組（4人）」之微信對話紀錄擷圖，證人劉○昱僅於該群組中提及「妳有印象客人原本要把妳換掉嗎」、「就是大概11點多的時候，客人說只續妳1，然後要點其他人嗎」、「妳有印象嗎」（見不公開資料卷第121頁），並未提及關於當日15時55分通話長達5分鐘之事，益徵被告於當日15時55分許，是否有不慎按到證人劉○昱聯絡方式，而由證人劉○昱聽見被告與告訴人正常聊天達5分鐘之事，實非無疑。
⒊辯護意旨稱：由被告提出之錄音檔可知，告訴人於談判時要
求40萬元，並非被告主動承諾要給紅包6萬元，被告係為息事寧人、在經紀人勸說下才願包紅包給告訴人，並非承認兩人間係強制性交或乘機性交云云（見本院卷第39頁）。經查，被告於偵訊時供稱：「（在場的證人稱，被害人要求你賠償40萬，你說金額有點高，要考慮一下，後來就說願意給付6萬，有何意見？）沒有。確實有這件事，因為被害人和兩位經紀人在現場有討論。（如果你跟被客人是兩情相悅發生性行為，為何要同意給付該6萬元？）因為我覺得40萬在敲我，小昱跟另外一個經紀人要我給被害人一個紅包，看能不能將這件事情結束」等語（見偵卷第258頁），經核與⑴告訴人於①111年10月26日偵訊時具結證稱：特萊斯娛樂主控小昱」有聯繫被告回到旅館，…「特萊斯娛樂主控小昱」說讓被告包個紅包給我、跟我道歉，被告當時還嘻嘻哈哈跟我道歉，「特萊斯娛樂主控小昱」說包個6萬元紅包及道歉，我說我不是賣肉的等語（見偵卷第197頁），②於112年2月15日偵查中具結證稱：徐○婷她們到場時，被告當時有道歉，但他是笑笑的道歉，我覺得沒有什麼誠意，6萬元紅包是被告主動提的等語（見偵卷第309頁），③於原審審理時具結證稱：
徐○婷先到現場，再來是劉○昱，…被告最後才到。…被告到了之後，劉○昱叫被告跟我道歉，希望我不要報警，看可不可以和解，因為當時我也不知道該怎麼辦，劉○昱叫被告跟我道歉，跟我說要包紅包，我說不要。…我在被告出6萬元的時候拒絕，40萬元是我提的等語（見原審卷第229至258頁）；⑵證人徐○婷①於警詢中證稱：甲女向我表示不知道該如何處理，看客人要怎樣處理該件事，客人也表示不清楚該如何處理，後來甲女稱如果都不知道如何處理，她要去報警，小昱向客人表示，如果客人不走法律程序，就要金錢賠償，當下甲女有表示要以40萬元解決該事情，客人表示「沒辦法40萬元太多，最多6萬元」，甲女表示 「好吧！那就走法律程序」等語（見偵卷第59頁），②於偵查中具結證稱：被告並沒有說他們是你情我願，他有對甲女說抱歉，當時算是真心，後來我、小昱及被告就討論要怎麼處理，我跟被告說甲女的意思是看要賠償，或讓她向法院提告，被告就先提6萬元賠償，這個數字是他自己講的，甲女不接受，就說要提告，法院會判賠更多，被告就說他會一次一次給，總共給40萬元，40萬元的數字是被告和甲女討論後跟我和小昱講的等語（見偵卷第220、221頁）；⑶證人劉○昱①於警詢中證稱：甲女堅持要對被告提告，我向甲女表示提告不能一定獲得賠償，甲女表示一定拿的到賠償，當下被告表示願意包紅包並道歉當作賠償，甲女表示願意，並詢問被告要賠償多少錢，被告表示願意賠償6萬元紅包，甲女拒絕，要求40萬元當作賠償，沒有40萬元就要對被告提出告訴等語（見偵卷第73至75頁），②於偵查中證稱：本件事發後當天到場時，我問被告是否有對甲女下藥性侵，被告說是兩情相悅，他也沒多給錢，甲女有要求被告賠償40萬元，被告就說金額有點高，他要考慮一下，被告說要包6萬元的紅包給甲女，甲女不接受，被告說要給他一些時間考慮，大家就離開了等語（見偵卷第206、207頁），③於原審審理時結證稱：當時甲女和被告他們在對質的時候，被告說沒有辦法給到40萬元那麼多等語大致相符（見原審卷第281頁）。綜觀被告前揭供述，及告訴人、證人徐○婷、劉○昱前揭證述，雖就6萬元賠償係被告主動提出，抑或告訴人先行提出40萬元，被告表示無力負擔後始提出6萬元賠償乙節，彼此間證述略有歧異，然其等就被告於當日晚間再度返回汽車旅館E5號房，向告訴人、證人徐○婷、劉○昱坦承確有對告訴人為性交行為後，證人劉○昱、徐○婷及告訴人即要求被告應提出賠償乙節，彼此間供述、證述情節互核相符，自堪採信。倘若告訴人與被告係合意為性交行為，則被告於告訴人、證人劉○昱、徐○婷提出賠償要求後，自會予以拒絕，甚至主張兩造為合意性交，抑或當場檢視其於當日15時55分許與證人劉○昱長達5分鐘之通話，用以駁斥告訴人，並與證人劉○昱相互核實，惟被告在該房內反而當場向告訴人道歉，並同意包6萬元紅包予告訴人，此等情節均與常情有違。
⒋辯護意旨尚稱：告訴人於案發當天，即以提告後被告要負7年
刑責為由，要求被告給付40萬元，至案發111年7月18日晚間
10、11時許，告訴人即將匯款帳號以通訊軟體傳給被告，在被告遲未給付款項下，告訴人去醫院驗傷，並將驗傷照片傳給被告用以威脅，最後談判破局，於111年7月29日至警詢做筆錄對被告提告，可知告訴人提告目的係因被告未給付40萬元，動機並非單純云云（見本院卷第40頁）。然查，被告、告訴人、證人劉○昱及徐○婷於111年7月18日晚間，在汽車旅館E5號房內洽談賠償事宜時，有如下對話：「告訴人：你跟我簽本票，那有什麼屁用，簽那廢票，你名下
沒財產，我也拿不回來，可是法院至少會給40，再找你賠，你還有個7年。
劉○昱：一定要40，我現在問妳。
告訴人：40、45可以接受。
劉○昱：40妳可以接受。
被 告：不好意思喔，你可以講完整一點嗎？就是，我剛有點聽不太清楚，你說，怎麼樣，就是。
告訴人：我去告你，法院，你就沒有這40，法院會給我這4
0，他會去找你討，但是你一樣7年刑責，我一樣可以拿到這40。
劉○昱：走法院40，不走法院也40，對啊。
告訴人：法院會給我啊，你還有7年。
被 告：法院怎麼給你40。
告訴人：法院會先判40，他再去找你拿40。
徐○婷：你確定會從。
告訴人：會先給我，就算他名下沒有財產也會先給我40。被 告：所以你意思是說，你要解決這件事情，我要拿40萬給你，是這樣意思嗎，是嗎，對嗎。
告訴人：對啊。
被 告：如果我沒有拿40萬給妳的話，妳要提告。
告訴人：對啊，我又沒有損失」等語，此有被告提出與告訴人之對話譯文在卷（見偵卷第185至186頁）。雖告訴人於洽談賠償條件時，就相關賠償程序、法院日後判決刑度等提出其個人意見，此等意見不論是否與提出刑事附帶民事訴訟賠償或申請犯罪被害補償金等程序相符，亦不論與法院將來判決之刑度相當，均屬告訴人之個人臆測及主觀意見，此部分僅屬告訴人與被告洽談和解金額之商談經過，尚難僅以告訴人於洽談和解時，提出賠償程序及法院日後可能判決刑度之個人意見，即認告訴人索賠之動機不單純。另告訴人向警方報案前，曾以通訊軟體微信與被告有如下聯繫內容：「告訴人：你自己當天強暴的時候有講好40萬，後面又改口。
（中間對話省略）被 告：金額的部分我們還可以再談。
告訴人：我們直接走法院吧。
被 告：40是有點太硬。事後跟我要錢，你不扯？（中間對話省略）告訴人：不需要講了。
被 告：金額的部分我們還可以再談。
告訴人：我們直接走法院吧。
被 告：40是有點太硬。
告訴人：錢我也不要了，你自己做錯事情還這樣誣賴我，那
我們真的沒有什麼好說的了，我明天就去警察局報案了」，有告訴人所提出其與暱稱「Ming（証夯/小煜）」之微信對話紀錄截圖在卷（見偵卷第103、107、10
9、111頁）。依告訴人所提前揭微信對話紀錄，可知告訴人報案前，仍持續向被告要求提出40萬元賠償，及表明被告若未能依約定給付賠償，即將循法律程序提告，此等內容並無任何違法或不當之處。縱使被告認為告訴人所提之和解金額過高，並非其能力所得負擔，惟告訴人主張金額高低及決定向警方報案與否，均屬正當行使合法權利及選擇本案之解決途徑而已，自無從僅以告訴人於案發後向被告索賠，及遭被告拒絕後而向警方提告，即認告訴人虛構事實而誣指被告犯罪。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及刑法第
225條第1項之乘機性交罪。被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及氟硝西泮屬第三級毒品且為偽藥仍轉讓予告訴人，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於法條競合關係，依重法優於輕法原則，應適用轉讓偽藥罪處斷。另藥事法並無處罰持有偽藥之明文，自毋庸論述被告持有偽藥之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題。㈡公訴意旨雖認被告以欺瞞方法使告訴人施用第三級毒品愷他命、氟硝西泮，及對告訴人所為性交行為等，係犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪、刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪，均有未洽，惟基本事實同一，復經原審及本院審理中分別告知被告此部分所為可能涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（見本院卷第150頁），使被告及其辯護人有辯論機會（見本院卷第160、161頁），無礙被告之防禦權及辯護人辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢被告於上開時、地，接續轉讓偽藥愷他命、4-甲基甲基卡西
酮及氟硝西泮予告訴人施用，係基於單一決意，在相同地點，於密接時間實行，各該行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之一罪。被告轉讓予告訴人之偽藥，除起訴書所載之愷他命及氟硝西泮外，尚有4-甲基甲基卡西酮，此部分與起訴部分具有接續犯之單純一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理，且本院於審判期日已就前開擴張之犯罪事實予被告答辯及辯護人充分辯護之機會，有本院審判筆錄在卷（見本院卷第157、158頁），並未剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之行使，併此說明。
㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，則予分論併罰（最高法院111年度台上字第525號判決意旨參照）。查，被告於告訴人至汽車旅館E5號房前，即已備妥分別含有偽藥即第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮及氟硝西泮成分之Ｋ菸、毒咖啡包及藥錠，並見告訴人施用前揭偽藥後昏睡、無意識而不能抗拒後，即對告訴人為性交行為，則其所為轉讓偽藥罪及乘機性交罪間，係出於同一犯罪目的，且其行為、時間已具局部重合，可認被告所為乃基於同一犯罪故意而實行一個犯罪行為，核屬一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之乘機性交罪處斷。
㈤被告前於110年間，因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以
110年度六交簡字第227號判決處有期徒刑4月確定，於111年4月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟最高法院刑事大法庭於111年4月27日以110年度台上大字第5660號裁定主文欄宣示：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」、理由欄則記載：「㈠、法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」。查本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實，未就構成累犯之前階段事實有所主張，且未於原審及本院審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，復未依刑事訴訟法第161條第1項及司法院釋字第775號解釋意旨，就此項構成累犯之事實負舉證責任及指出證明之方法，依前大法庭裁定意旨，本案不論以累犯。惟有關被告之各項前案紀錄與素行，仍屬刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」事項，而得由本院於科刑時列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以評價，附此敘明。
四、撤銷改判部分：㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，⒈被告並非以欺瞞之非法方法使告訴人施用第三級毒品愷他命及氟硝西泮，而係將含有偽藥愷他命、4-甲基甲基卡西酮及氟硝西泮之Ｋ菸、毒咖啡包及FM2無償轉讓予告訴人施用，自應變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，及就轉讓偽藥即含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包部分，認與轉讓偽藥即含有愷他命、氟硝西泮之Ｋ菸及FM2藥錠間具有接續犯之單純一罪關係，並擴張起訴之犯罪事實而併予審理，惟原判決就被告涉犯以欺瞞方法方法使告訴人施用第三級毒品愷他命及氟硝西泮部分為不另為無罪諭知，容有違誤。⒉前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，須滿足其一，始為完足之評價，原判決於量刑時疏未將構成累犯之前科素行列入審酌事項，而有評價不足之情，自非妥適。被告上訴意旨猶執前詞，就乘機性交部分否認犯罪，為無理由。檢察官上訴意旨指摘上開撤銷事由⒈部分，為有理由，雖未能指摘及其他撤銷事由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有偽造文書、傷害及公共危險等前案紀錄，其中公共危險部分，經臺灣雲林地方法院以110年度六交簡字第227號判決處有期徒刑4月確定，於111年4月19日易科罰金執行完畢之品行，猶未知悔改，為逞一己私慾，利用告訴人施用含有愷他命成分之Ｋ菸、飲用含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，及服用含有氟硝西泮成分之藥錠後，見告訴人已無法清楚表達其性自主意願而不能抗拒，竟將告訴人下半身衣物褪去、內衣外翻，而以其陰莖插入告訴人陰道之方式，對告訴人為性交行為得逞，造成告訴人身心受到莫大創傷，所為實無足取，及其犯後迄今未能與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，暨其於原審及本院審理時所自陳之智識程度、工作、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官陳隆翔提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 113 年 6 月 27 日附錄論罪科刑法條刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。