臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上易字第357號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 葉俊麟00000000000000000000000000000000上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度簡上字第24號中華民國113年3月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第16083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○(下稱被告)明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於反覆實施從事經營電子遊戲場業務及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國000年0月間某時起，向臺中市○○區○○路0段000號選物販賣機店之場主承租編號8號機臺，自斯時起至112年2月9日17時20分為警查獲時止，未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，在本件機臺之取物洞口上方架設斜板，並在機臺內擺放方盒作為代夾物，設定保證取物金額為新臺幣（下同）480元，任由不特定消費者將20元硬幣投入上開電子遊戲機內，操控機臺內之取物爪抓取方盒代夾物再丟落，不論有無成功抓取代夾物，消費者所投入之20元均歸被告所有，若成功抓取代夾物掉落至取物洞口，消費者可自機臺上方之籤紙抽獎1次，若籤紙上之數字與機臺上方擺放之公仔等商品標示之數字相同，消費者即可兌換該商品，若籤紙上無任何數字，則由消費者自取耳機、造型打火機等小禮品1個，被告以此方式經營電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物。嗣於112年2月24日12時許，為警在上址查獲，並扣得機臺1台、IC板1片等物（責付被告保管），因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又檢察官對於起訴或聲請簡易判決處刑之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。
三、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博等罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中所述、員警偵查報告、現場照片、經濟部112年2月18日經商字第11200534540號函為其論據。至檢察官上訴意旨則略以：經濟部針對「選物販賣機」機臺於具體案件是否被評鑑為「非屬電子遊戲機」，已於112年2月18日以經商字第11200534540號函文說明「經查本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。次查『選物販賣機』之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無射倖性。.......繫案機具於機台裝置彈跳台，商品出口處設有斜板，遊戲方式為夾取出空盒代夾物，即可於機檯上方設置之抽抽樂抽出一張數字籤紙，以數字兌換對應之獎品。參照前開說明，上開繫案機具之結構設計及遊戲方式，即與本部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別」。本案為警查獲之機臺，係以擺放空盒之代夾物，供不特定人投入20元硬幣，操作設在機檯外部面板上搖桿及按鈕，夾取置放機臺內之方盒代夾物，如方盒掉入洞口，顧客即獲得抽籤1次，而「隨機」兌換禮品，是消費者於投幣把玩時，主觀上自明知其係以不確定性之操作結果，取得內容不確定之商品，有違於對價取物原則，此遊戲方式無法預先得知夾取商品之內容及價值，屬不確定之操作結果，不符合選物販賣機之對價取物原則，與經濟部評鑑會議通過之非屬電子遊戲機不同，消費者於投幣把玩時，主觀上明知其係以不確定性之操作結果，取得內容不確定之商品，應屬射僥性之賭博行為無誤等語。惟訊據被告堅為否認有何經檢察官聲請簡易判決處刑之未經許可經營電子遊戲場業、在公眾得出入之場所賭博犯行，堅稱：伊認為所租的機臺並非電子遊戲機，機臺也有保夾功能，客人可以自行選擇是否繼續投幣，並未涉及賭博等語。
四、經查：
(一)被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，於000年0月間某時起，向臺中市○○區○○路0段000號選物販賣機店之場主承租編號8號機臺，在本件機臺之取物洞口上方架設斜板，並在機臺內擺放分別標示A、B之方型盒作為代夾物，設定保證取物金額為480元，由不特定消費者將20元硬幣投入本件機臺內，操控機臺內之取物爪抓取方盒代夾物，若成功抓取方型盒代夾物掉落至取物洞口，消費者可自機臺上方之籤紙抽獎1次，若籤紙上之數字與機臺上方擺放之公仔等商品標示之數字相同，消費者即可兌換該商品，若籤紙上無任何數字，則由消費者自取耳機、造型打火機等小禮品1個等情，業據被告供述在卷，並有現場蒐證照片（見偵卷第33至43頁）在卷可參，此部分事實，可堪認定。
(二)被告擺放之本件機臺取物洞口上方固有架設斜板，並在機臺內擺放標示A、B之方型盒作為代夾物，然仍無法逕認係屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，且依現有證卷可資認定之上開機臺玩法，亦無可認定屬在公眾得出入之場所賭博：
1、按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；反之，倘非屬電子遊戲機則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。
2、電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「夾娃娃機」之評鑑及查核相關事宜，其中關於「夾娃娃機」評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，……。要求項目如下：1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』、『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7、圖片介紹欄內載明『機具尺寸』。8、提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。……㈡上述評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機」、「過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認」（見原審卷第53至55頁）。從而，倘未經過評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，機臺符合具有「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物原則時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機，反之，則可依照上開函文標準，就具體個案事實予以審認。
3、本件機臺之玩法，業據被告於警詢、偵詢時供述綦詳：
(1)被告於警詢時供稱：警方在臺中市○○區○○路○段000號查獲之「TOY STORY選物販賣機II代」機臺1檯，係其自000年0月間開始擺放，不知該址有無申請營利事業登記證，其有繳交臺中市政府稅務局(地方稅)遊戲機臺娛樂稅，上開機臺平時無人看顧，但場主有裝監視器及裝設自動兌幣機。本件「TOYSTORY選物機」是投10元硬幣2枚(20元)可啟動遊戲，機臺內放置兩個相同大小方型盒子(空盒、代夾物)，消費者須操作夾取方形空盒(代夾物)，夾出1個方形空盒代表獲得1次抽抽樂之機會，可在機臺上方設置之抽抽樂抽出1張數字籤紙，抽出的數字須與獎品上紅紙標示之數字相同才可兌換該獎品，如果沒抽中獎品數字，尚有現場放置之其他小物可任選一樣，如果一直夾不到，累積到保證取物金額480元時，可強爪抓出方形空盒(代夾物）。這種把玩方式是伊在網路上看到，其他檯主也是這樣做，伊才模仿如此經營，伊因生意不好，想要多方嘗試經營，看生意會不會比較好，該機臺上有顯示是否已達保證取物金額，而且機臺累計金額是會永久顯示，本機臺抽抽樂是每張都有獎品，只是大小獎之分，大獎要與獎品紅紙上標示之數字相同才可兌換，如沒中獎，旁邊仍有小獎可兌換，大獎是一番賞的公仔或是電動遙控車，價值有5、6百元或1、2千元，小獎有造型打火機或一些生活物品，價值約1百元左右，伊大約獲利1、2千元等語（見偵卷第19至25頁）。
(2)又被告於偵詢時供述：伊並沒改裝機臺，只是將出貨的洞口變大，還有在洞口放一個藍板，好讓貨較好從洞口滑下來，並沒加裝彈跳台，只是在放商品的台子下面放板子，上面鋪一塊黑色布，是從112年1月開始在該店擺設上開機臺，機臺玩法是消費者投20元硬幣，就可以操作機臺內的爪子夾方盒代夾物，夾到方盒代夾物就可以換台上方的禮品，代夾物沒有內容物，是空盒，夾到代夾物從出貨洞口出來，就可抽一張機臺上方黑色的紙，紙上有號碼，如抽到有號碼的簽紙，就可拿機臺上方對應號碼的商品，商品大部分都是公仔、遙控車，如果抽到沒有號碼的簽紙，就可在機臺旁邊的一箱禮品自己挑一個，禮品有耳機、小仔、小玩具、造型打火機等物，如消費者夾到代夾物，抽到有號碼的，就加伊的LINE拍照傳給伊，可拿走對應號碼的禮品。方盒代夾物上寫A、B只是註記第一盒或第二盒的代號，機臺是有保夾金額是480元，在液晶螢幕上有顯示，投到480元就啟動強爪功能，消費者可以夾到方盒代夾物。消費者夾到方盒代夾物時，要看抽到簽紙上面的號碼，機臺上方給客人抽的數字紙，每一張紙上都有數字，但不是每個數字都可換到公仔，只有機臺上方有標示號碼的公仔，抽到這些號碼才可換到這些公仔，如果抽到號碼不是機臺上方這些粉紅字條的數字，就只能換旁邊一箱的小禮品，夾到方盒代夾物的客人要將表面撕開才可知道數字，機臺上方有80張紙可抽，抽到公仔的機率大概是八分之一，原先是在機臺上放8個公仔或遙控車，剩下的都只能換小禮品，店家有依電子遊戲場業管理條例辦理營業登記，不知機臺有無經過經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，伊認為只要讓消費者能夾到東西就不算是違法等語（見偵卷第57至59頁）
(3)依上揭被告於警詢、偵訊之供述內容，本案「TOY STORY選物販機II代」機臺之內部IC板並未經更動，機臺臺面上係置放標示A、B方型盒，消費者投入20元後即可操作抓爪，於抓取方型盒至機臺洞口後，即可抽取上方之抽抽樂，再視所抽取之號碼，對應機臺上所置放之商品取物，依所抽取之號碼決定獎項，機臺上並明確表示480元即有保夾功能。而前開機臺之液晶螢幕確有顯示保夾金額為480元等情，亦有查獲警員製作之偵查報告（見偵卷第15頁）可稽，至該偵查報告固同時載及前開機臺內部有改裝彈跳台，然為被告於偵詢時堅為否認，且檢察官亦未舉出上開偵查報告所載該機臺係經以如何之方式改裝彈跳台及是否會影響及取物之可能性，自尚不足以為被告不利之認定。
4、本件「TOY STORY選物販賣機II」並無通過經濟部評鑑資料，無法據以認定是否屬電子遊戲機乙節，有經濟部112年2月18日經商字第11200534540號函（見偵卷第29至32頁）在卷可參，是本案機臺是否為受電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，並非無疑。按遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。而依經濟部函示意旨可知，選物販賣機若具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物可能性之改裝；且所定保證取物價格與機臺內擺放之商品價格非顯不相當者，則認非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能不存，消費者是否能夠獲得商品，取決於其技術及熟練程度，則應屬電子遊戲機，此有經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函（見原審簡上卷第51頁）附卷可參。由上開函示內容可知，俗稱「夾娃娃機」之機臺經認定為「非屬電子遊戲機」，需具有保證取物功能、商品與售價相當、不影響取物可能性等項。且並非於機臺上改置放不同物品，即可遽認屬於電子遊戲機，尚須上開改裝或加裝有影響取物之可能。然依被告之前開供述及現場所查獲之物品相片所示，並無法證明本件機臺之IC軟體有經過變更，僅機臺上並非置放實際商品而係以方型盒取代，消費者須先夾取該方型盒而後抽取號碼，所抽取之號碼再對應商品，過程中固涉及機臺上置放物品及取物方式之變更，然就外觀上檢視，該等從實物改以方型盒取代方式，並無與本件機臺軟體部分有所連結，應無改變機臺原始結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式，理論上並無影響本案機臺之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更、破壞原始機臺符合對價取物之把玩模式，是並無證據足認本案機臺不具備保證取物功能或有所變更，而有改變其原有對價取物模式之情。被告於本案機臺內將實物改以方型盒取代，先抓取方型盒而後抽取號碼再對應取得商品，並不影響消費金額達到保夾金額時，消費者無須再投幣即得繼續操作機臺內取物抓夾，以夾取機臺內之方型盒兌換相對應之商品。準此，尚不得逕認本件機臺屬於電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。
5、至依據被告於警詢、偵詢之供述，本件機臺就其可兌換之商品價格，固有高低不一。然被告就其提供兌換之商品所述價值，僅為其進貨之成本而已，此據被告於本院供明，則其在保證取物金額可提供實際商品之市場價值，是否少於可取物金額之70%，尚為有疑。又觀之本案機臺既設定有保證取物功能及將保夾商品或其他小物擺放在現場，已可確保消費者得自行判斷選擇以不超過商品價值換取放置在現場商品之方式，享受夾取商品之樂趣，且消費者於觀察前開商品並斟酌保證取物之價值後，決定投幣取得高價商品，於未夾中後並可決定是否繼續投幣，其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值等，實均由消費者自行選擇決定，且各該商品之實際「價值」為何，於定價時應考量業者即被告之成本（如承租機具、維修及電費等費用）及合理利潤（即可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等），是以如何始得謂屬對價取物，本難一概而論，經綜合考量前開各該事由，堪認本案機臺之保證取物價格與被告所提供商品之價值間，尚非顯不相當，自不能僅以被告提供兌換商品本身之價格高低不一、商品實際價值是否高於或低於保證取物之價格等節，作為該機臺是否屬電子遊戲機的判斷標準，遽認本案機臺係不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件，而認屬電子遊戲機。又本案夾取方盒並抽取兌獎券之行為，因該機臺既具備保證取物功能，消費者可得知其投足480元後，必然可成功取物，並可認知夾取方型盒並抽取兌獎券後，可得兌換之商品內容，於投入金錢操作數次失敗後，亦可自行決定是否繼續投足480元以夾取並兌換商品，及因其技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，凡此皆與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，要與刑法第266條第1項所定之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。
6、依上所述，被告承租擺放之本案機臺，尚難認屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，且依其操作方式，亦與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖賭博行為有異，可為認定。
(三)檢察官上訴意旨固以經濟部112年2月18日經商字第11200534540號函文（見偵卷第29至30頁），及被告所述本件機臺之玩法，主張應為被告有罪之認定。然上開經濟部112年2月18日經商字第11200534540號函文（見偵卷第29至30頁）所載內容，主要係重申選物販賣機之要件，且敘明：依來函說明及案附照片，案機具外觀上方被遮蔽，未能清楚得知所標示機具名稱，無法據以認定是否屬電子遊戲機等語，雖其附帶提及依該機臺之結構及遊戲方式，與歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別等語。惟關於本案機臺既設有保證取物功能，雖其內擺放之物為方型盒，然該機臺玻璃櫥窗上張貼有可供兌換商品之品項，商品亦擺置在機臺上方等情，業經被告於原審審理時陳明（見原審簡上卷第31、48頁），並有現場照片(見偵卷第33至41頁)在卷可佐，是消費者於夾取前，已可透過本案機臺張貼之告示及現場擺放之商品，獲知夾取方型盒並抽取兌獎券後，可得兌換之商品，其內容並非不確定，尚不影響選物販賣機「保證取物」功能及販賣商品之目的，難認屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機等情，業如前述；檢察官上訴意旨未予兼為衡酌前開對被告有利之事證，尚無可採。
(四)綜上所陳，被告堅為否認有被訴之未經許可經營電子遊戲場業、在公眾得出入之場所賭博等罪嫌，堪可採信。本件依檢察官所舉之事證，尚無法使本院形成被告有何未經許可經營電子遊戲場業、在公眾得出入之場所賭博之確信心證。此外，本院亦查無其他積極具體之事證，足認被告有前開未經許可經營電子遊戲場業、在公眾得出入之場所賭博之犯行。原審以被告所涉未經許可經營電子遊戲場業、在公眾得出入之場所賭博之罪嫌均尚有未足，臺灣臺中地方法院112年度中簡字第2731號刑事簡易判決之有罪認定，有所未當，乃改依通常程序審判、自為第一審判決，為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴執前詞主張應為被告有罪之認定，依本判決前揭各該事證及論述、說明，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃政揚聲請簡易判決處刑，檢察官王淑月提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳宜廷中 華 民 國 113 年 8 月 8 日