臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上易字第367號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳巨珉00000000000000000000000000000000
曾柏綱000000000000000000000000000000000000000000000000
曾安丞000000000000000000000000000000000000000000000000
余宣佑000000000000000000000000000000000000000000000000共 同選任辯護人 許家瑜律師上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第3548號中華民國113年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第45293、50415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳巨珉沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，陳巨珉扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾玖萬捌仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。經查，本件檢察官於本院審理時明示僅針對原判決關於沒收部分上訴(見本院卷第85頁），至於原判決有關犯罪事實、所犯法條及科刑之認定，均不在上訴範圍，是本院以原審判決認定之犯罪事實及罪名為基礎，僅就原判決之沒收部分為審判。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決就被告陳巨珉犯罪所得部分酌減其犯罪成本新臺幣200萬元，被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑則均酌減合法勞工生活需求之基本工資每月2萬6400元，然被告等4人既無釋明有何無法維持生活之情形，亦未提出相關財產資料、低收入證明或其他經濟資力等資料，藉以證明沒收確有過苛情事，原審判決上開認定已有就犯罪成本酌減，或認為犯罪活動可取得謀生之合法勞工生活月費，而有鼓勵從事犯罪以謀生計之嫌，顯與刑法第38條之1所揭示「徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收」之立法意旨相悖等語。
三、上訴駁回部分：㈠按刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過
苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。又該條文第2項所稱為維持受宣告人生活條件之必要者，指義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，為保障人權，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之。此項過苛事由應審酌被沒收人之經濟情況、社會地位、身心健康、生活條件等具體之人道因素，及應考量該犯罪所得與系爭犯罪關聯性強弱、與再投入犯罪可能性之高低等情節，且酌減之額度或全免，乃以維持被沒收者生活條件之必要範圍內為限，亦即維持其生活上所不可缺少之最低需求，並得參酌民事強制執行關於酌留薪資方式之慣例處理，以符合比例原則。
㈡被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑擔任賭博網站員工之薪資，核
屬其等犯本案圖利聚眾賭博罪之犯罪所得。然被告等係受僱期間犯罪，為顧及其生活需求，本院認宜以112年起之每月最低基本工資2萬6400元作為計算標準，以維持其等本身必要開支，爰依刑法第38條之2第2項規定酌減之。是依被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑所述計算其等實際領得之犯罪所得依序為57萬元（3萬元x19個月）、24萬元（3萬元x8個月）、36萬元（3萬元x12個月），個別扣除每月2萬6000元予以酌減後，應沒收之數額依序分別為6萬8400元、2萬8800元及4萬3200元。準此，原審諭知被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑未扣案之犯罪所得6萬8400元、2萬8800元及4萬3200元均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額，核無違誤，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：㈠原判決諭知沒收被告陳巨珉本件賭博犯行所用之物及犯罪所
得560萬元，固非無見。惟按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，而將之收歸國有，目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則（或稱兩階段計算法），於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關連性者，不論是為了犯罪而獲取之報酬，對價或經由犯罪而獲得利潤、利益，皆為此階段所稱之直接利得，而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法的範圍，若其交易本身即是法所禁止的行為，沾染不法之範圍及於全部所得；嗣於後階段利得範圍審查，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，以兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。查被告陳巨珉經營賭博網站，本身即係犯罪行為，其向賭客取得如附表編號23、24、25所示扣案賭金共570萬元及非法經營期間所獲取未扣案之犯罪所得共190萬元（10萬元x19個月），此據其坦認在卷（見原審卷第139頁），即屬其犯圖利聚眾賭博罪所得之財物，均屬沾染不法，依據前開說明，無任何中性成本可資扣除可言，自無須扣除其經營之相關必要成本。而原判決以「被告陳巨珉已將其獲利所得給付薪資予其餘被告，而部分所得亦轉購為設備並於本案查扣」為由，認有過苛情形而予酌減犯罪所得200萬元，即有將被告陳巨珉給付共犯薪資、添購犯罪設備支出等犯罪成本逕予扣除，而與總額原則不符，難認妥適。另扣案如附表編號1至22、26至53所示之物，係被告陳巨珉經營賭博網站所用之物，且非屬違禁物，原審判決援引刑法第38條第1項前段規定而予諭知沒收（見原審判決書第8頁第2行），亦有違誤。檢察官以原審判決諭知被告陳巨珉犯罪所得沒收不當而提起上訴，為有理由，且原審判決另有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈡扣案如附表編號1至22、26至53所示之物，為被告陳巨珉所有
，且供其經營賭博網站所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收；編號23、24、25為被告陳巨珉向賭客收取之賭金，屬其犯罪所得，而全數應予剝奪，且無過苛之情，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。又被告陳巨珉自111年3月起迄112年9月18日為警查獲為止，因經營賭博網站每月可獲利10萬元，總計190萬元（10萬元x19個月），此雖屬其犯罪所得，惟審酌其配偶罹患重症，有醫療單據在卷可稽，顧及其生活需求，本院認宜以112年起之每月最低基本工資2萬6400元作為計算標準，以維持其必要開支，爰依刑法第38條之2第2項規定酌減之。是被告陳巨珉未扣案之犯罪所得139萬8400元【（10萬元-2萬6400元）x19個月】，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 德 芬中 華 民 國 113 年 7 月 17 日==========強制換頁==========附表：
編號 查扣物品 數量 單位 持有人/ 所有人 1 桌電電腦主機（原編號A1） 1 臺 陳巨珉 2 桌電電腦主機（原編號A2） 1 臺 陳巨珉 3 桌電電腦主機（原編號A3） 1 臺 陳巨珉 4 筆記型電腦（原編號A4） 1 臺 陳巨珉 5 筆記型電腦（原編號A5） 1 臺 陳巨珉 6 筆記型電腦（原編號A6） 1 臺 陳巨珉 7 筆記型電腦（原編號A7） 1 臺 陳巨珉 8 桌電電腦主機（原編號A8） 1 臺 陳巨珉 9 桌電電腦主機（原編號A9） 1 臺 陳巨珉 10 桌電電腦主機（原編號A10） 1 臺 陳巨珉 11 桌電電腦主機（原編號A11） 1 臺 陳巨珉 12 桌電電腦螢幕（原編號A12） 1 臺 陳巨珉 13 桌電電腦螢幕（原編號A13） 1 臺 陳巨珉 14 桌電電腦螢幕（原編號A14） 1 臺 陳巨珉 15 桌電電腦螢幕（原編號A15） 1 臺 陳巨珉 16 桌電電腦螢幕（原編號A16） 1 臺 陳巨珉 17 桌電電腦螢幕（原編號A17） 1 臺 陳巨珉 18 桌電電腦螢幕（原編號A18） 1 臺 陳巨珉 19 桌電電腦螢幕（原編號A19） 1 臺 陳巨珉 20 桌電電腦螢幕（原編號A20） 1 臺 陳巨珉 21 桌電電腦螢幕（原編號A21） 1 臺 陳巨珉 22 桌電電腦螢幕（原編號A22） 1 臺 陳巨珉 23 現金新臺幣（原編號A28） 170萬 元 陳巨珉 24 現金新臺幣（原編號A29） 200萬 元 陳巨珉 25 現金新臺幣（原編號A30） 200萬 元 陳巨珉 26 監視器鏡頭（原編號A31） 1 支 陳巨珉 27 監視器鏡頭（原編號A32） 1 支 陳巨珉 28 監視器鏡頭（原編號A33） 1 支 陳巨珉 29 OPPO智慧型手機（原編號A35） 1 支 陳巨珉 30 網路分享器（原編號A36） 1 支 陳巨珉 31 網路分享器（原編號A37） 1 支 陳巨珉 32 網路分享器（原編號A38） 1 支 陳巨珉 33 隨身碟（原編號A39） 1 支 陳巨珉 34 IP分享器（原編號A40） 1 支 陳巨珉 35 電腦螢幕（原編號B01） 1 臺 陳巨珉 36 電腦螢幕（原編號B03） 1 臺 陳巨珉 37 電腦螢幕（原編號B04） 1 臺 陳巨珉 38 電腦螢幕（原編號B05） 1 臺 陳巨珉 39 電腦螢幕（原編號B07） 1 臺 陳巨珉 40 電腦螢幕（原編號B09） 1 臺 陳巨珉 41 電腦螢幕（原編號B13） 1 臺 陳巨珉 42 電腦螢幕（原編號B14） 1 臺 陳巨珉 43 簽賭單（原編號B12） 1 箱 陳巨珉 44 電腦主機（原編號B04） 1 臺 陳巨珉 45 電腦主機（原編號B06） 1 臺 陳巨珉 46 電腦主機（原編號B08） 1 臺 陳巨珉 47 電腦主機（原編號B17） 1 臺 陳巨珉 48 筆電（原編號B02） 1 臺 陳巨珉 49 筆電（原編號B10） 1 臺 陳巨珉 50 筆電（原編號B18） 1 臺 陳巨珉 51 行動電話（原編號B11） 1 支 陳巨珉 52 行動電話（原編號B15） 1 支 陳巨珉 53 行動電話（原編號B16） 1 支 陳巨珉