臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上易字第31號上 訴 人即 被 告 謝玉玲00000000000000000000000000000000選任辯護人 朱清奇律師
楊玉珍律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院111年度易字第540號中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第2066、2887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
戊○○未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬玖仟貳佰玖拾伍元、印加果黑籽壹佰肆拾伍公斤、印加果油膠囊伍佰捌拾玖盒，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
理 由
一、本件經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告戊○○(以下稱被告)犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共3罪，各處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年2月，認事用法核無不合，所論處之刑亦屬適當(沒收部分除外)，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，但原判決丙、不另為無罪諭知部分，因檢察官未對此部分提起上訴，非本院之審理範圍）
二、被告上訴意旨略以：被告與乙○○間為借用支票之法律關係，證人乙○○雖證稱被告以代為購買貨車為由詐得本案支票等語，但其始終未提供擬登記車主之人名、資料，實與常理不符，所為證詞不足採信。又被告確實有將丙○○交付之印加果145公斤脫殼、榨油，且向丙○○收取之榨油費、美術盒、代工費等費用均有如實替丙○○生產印加果由膠囊1700盒，僅因丙○○於109年11月13日至被告公司時，被告之貨品剛好存放在甲○○處，而待甲○○將貨品載回被告公司後，被告又拒絕取回，實乃雙方溝通有誤，此部份應屬單純民事糾紛。另系爭650盒印加果油膠囊部分，就被告認知而言係幫丙○○寄賣，並非向丙○○購買此商品，其主觀上並無詐欺之犯意，且該650盒印加果油膠囊仍存放在被告庫房並未出售，益徵此為單純民事糾紛。而被告於105年間離婚，兩名未成年子女均由被告負主要照顧責任，並獨自承擔扶養之責，經濟狀況拮据，原審未能審酌上情，量刑亦屬過重等語。
三、上訴駁回部分：㈠被告以協助購車為由，要求乙○○開立本案5張支票一情，業經
證人乙○○於偵查及原審審理時證述明確，並有原審判決書附表三所示LINE對話紀錄為憑。而被告就取得本案支票之緣由，於偵查、原審審理中辯稱：「我拿那個支票是因為乙○○有欠我印加果油產品的金額，那個支票是要付給我買印加果油的錢」、「支票是事後乙○○拿來給我的，因為他欠我印加果油的貨款」、「乙○○的認知錯誤，我有跟她收取這五張支票，她之所以會交付這五張支票給我，是因為她欠我向我購買的印加果油的貨款」（見偵字第2887號卷第369、371頁，原審卷②第37頁），並未提及有向乙○○借用票據使用等語，嗣經原審就其上述辯詞如何不可採信，於理由內詳予論駁明白後，於本院審理時改口辯稱係向乙○○借用支票等語，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈡按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意圖
，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益，始能構成。一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊難以釐清，犯罪人亦容易以此托詞卸責。即便如此，從吾人一般生活經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為，依其手法區分為二：其一為「締約詐欺」型態，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓相對人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約；另一形態則為「履約詐欺」，乃行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。詐欺成立與否的判斷，應偏重行為人取得他方給付後之作為，以其事後之作為反向判斷行為人取得財物或利益之始，是否即欠缺履約能力或抱持將來不履約之故意。本案被告向丙○○收取印加果黑籽145公斤及所謂代工費、榨油費、膠囊外包裝美術盒等合計新臺幣20萬6725元之款項，加工之印加果黑籽數量非少，倘具有依約如期履行之真意，並已實際完成脫殼、榨油、製作為膠囊成品並完成包裝等程序，衡諸常情，被告理應留存其向相關上游廠商訂約或付款資料，豈會迄今仍未能提出相應且確切之向上游廠商訂購及付款資料供法院查證，被告此舉顯悖於常情。再者，被告向丙○○佯稱已先代付九龍印刷之膠囊外包裝美術盒4萬元費用，並傳送轉帳交易內容為109年9月1日轉帳4萬元至廖家偉臺灣銀行000-0000000000000000帳戶之交易截圖，此有2人之對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵字第2887號卷第145至146頁，原審判決書附表四編號6），然該筆4萬元之轉帳，實係被告用以償還向乙○○友人購買口罩之價金，與本案毫無關係，此據證人乙○○於原審證述：「（問：提示警卷第243頁，被告在9月1日她有傳她匯4萬元到廖家偉臺銀帳戶的交易內容，這4萬元是什麼錢？）口罩的錢，跟本案無關」、「（問：口罩的錢是妳賣給被告的嗎？）口罩是因為被告那時候說有人要，因為我朋友有在賣口罩，然後被告要…」（見原審卷②第62至63頁），被告亦坦認：「（問：提示警卷第243頁LINE對話擷圖，妳曾經轉帳4萬元至廖家偉臺灣銀行的帳戶，上面有註明『桃園8月會』，妳匯款的原因為何？）那個『會』是匯款的意思，這是買口罩的錢」在卷（見原審卷③第50頁）。基上，被告明知其匯款與乙○○指定之廖家偉臺銀帳戶4萬元，實係買賣口罩之價金，竟持之向丙○○佯稱此為其先行代墊與九龍印刷之膠囊外包裝美術盒4萬元費用等語，適足以佐證其自始即無履行契約之真意，主觀確有詐欺取財之犯意甚明。
㈢被告於本院審理時又改口稱其在109年9月2日匯款3萬3260元
與「九龍印刷許帥帳」即是用以支付「九龍印刷之膠囊外包裝美術盒4萬元」，其餘部分則以現金支付，並提出被告中國信託商業銀行存摺內頁交易明細為憑（見本院卷第137至138頁）。然被告向丙○○陳稱並收取之之膠囊外包裝美術盒費用為4萬元、稅金2000元，此與被告上開匯款之3萬3260元並不相符，且被告上開帳戶於109年9月2日之餘額為10萬元，遠遠超過4萬2000元，被告應無將4萬2000元之應付款項分拆以匯款、現金支付等不同方式而支付與「九龍印刷」之必要，是上開3萬3260元匯款與本案並無關聯性，應可認定。被告再提出所謂之工廠印加果油囊庫存品照片、郭淑娟000年0月00日出具內容為「本人郭淑娟於民國113年2月21日至戊○○彰化縣○○鄉○○村○○巷00號倉庫，經清點現場確實有印加果油膠囊1700盒及650盒數量」之證明書（見本院卷第139至144、231頁），欲證明其確有如實為丙○○完成印加果加工作業，但上開所謂庫存品照片之貨品是否確屬被告所有？內容物為何？又與本案丙○○所交付之印加果黑籽有何關聯性？均無從證明；郭淑娟出具之證明書內容為郭淑娟於113年2月21日清點被告倉庫之情形，與本案案發日已相距3年多之久，亦無可採。是被告所提上開證據資料，均無從為其有利之認定。
㈣辯護人又為被告辯護稱：被告代丙○○代工之印加果油膠囊170
0盒部分，係委託甲○○拿取現金支付給代工廠，並再由甲○○自代工廠載返回來；650盒印加果油膠囊部分，係委託甲○○載運擬出貨予乙○○，但因乙○○尚有欠款，甲○○建議不要出售予乙○○，而再由甲○○載運回被告工廠等語。惟證人甲○○於本院審理時證稱：其在000年0月0日下午依乙○○委託載送農作物等物品至彰化交予被告時，才同時結識乙○○與被告2人，之後有向被告買過印加果膠囊，也與被告合作運送貨物、看場子、與農民談契作等，但從未寄貨、送貨給乙○○，印象中不記得109年11月13日被告有聯絡其將1700盒印加果油膠囊載運回被告工廠這件事等語（見本院卷第262至264、266至2
67、270至273頁），足見辯護意旨所述，應非事實。㈤原判決就被告之量刑，於其理由欄已載敘：審酌被告不思循
正途賺取所需，竟詐騙乙○○及丙○○，致其等受有財產損失，所為應予以非難，且犯後否認犯行，亦未與乙○○、丙○○達成和解，另前因偽造文書等案件，經原審法院104年度訴字第484號判決各判處有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月確定，106年4月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行難謂良好，及其犯罪動機、目的、犯罪所生之危害、詐騙之款項數額及財物價值，暨自陳博士之智識程度、目前從事農糧署企劃案之工作、已婚、育有2名小孩、經濟狀況小康等一切情狀，而分別量處有期徒刑8月、8月、8月。復審酌被告各次犯行之手段、態樣均屬雷同，所侵害者均為財產法益等情狀而為整體評價後，裁定應執行有期徒刑1年2月。原審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內予以量刑，於法並無不合。至於被告於原審判決後，雖於113年5月22日支付乙○○21萬4500元，有其所提郵政申請書在卷可稽(見本院卷第415頁)，然其仍舊否認犯罪，未能真誠正視己過，且是在案發後近4年之久始支付乙○○上開金額，所支付之金額亦與乙○○本案所受損失間仍有差距，另乙○○亦具狀陳報稱：其係在委屈情狀下收受被告支付之上開金錢，其不願在未受足額賠償下與被告簽署和解書，仍希望法院對被告從重量刑等語，是本院審酌上情，認原審判決此部份之量刑仍屬適當，而可維持。綜上，被告否認犯罪及指摘原審量刑過重為由而提起上訴，均無可採，應認此部分上訴為無理由，而予駁回。
四、撤銷沒收部分：㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷。
㈡原審判決認定被告之犯罪所得共計48萬3795元、印加果黑籽1
45公斤、印加果油膠囊589盒，而宣告沒收、追徵，固非無見。然其未及審酌被告另於113年5月22日支付乙○○21萬4500元，所為宣告沒收，即有不當，且此一違誤係單純沒收之違法，並未使所附隨之犯罪事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響，自得與罪刑分離，由本院單獨撤銷原判決關於沒收部分之諭知。
㈢按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。被告就原審判決犯罪事實欄一所示犯行之犯罪所得合計為28萬8300元，惟被告事後分別匯還1萬1230元、21萬4500元予乙○○；原審判決犯罪事實事實欄二所示犯行之犯罪所得為印加果黑籽145公斤及合計20萬6725元之款項；原審判決犯罪事實欄三所示犯行之犯罪所得為650盒之印加果油膠囊，然丙○○事後已自行拿取被告原有庫存之61盒印加果油膠囊抵償損失，是除上開被告匯還予乙○○之1萬1230元、21萬4500元及丙○○拿取用以抵償損失之61盒印加果油膠囊，各可認已實際合法發還予乙○○、丙○○，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收外，其餘犯罪所得26萬9295元【計算式：288300+206725-00000-000000＝269295元】、印加果黑籽145公斤、589盒印加果油膠囊（計算式：650-61＝589），即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 德 芬中 華 民 國 113 年 6 月 26 日