臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上易字第465號上 訴 人即 被 告 張詠椉00000000000000000000000000000000上列上訴人因家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第2273號中華民國113年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第29604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、張詠椉與張吉欣係兄弟，2人間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係。張詠椉與張吉欣素來相處不睦，張詠椉於民國112年1月24日凌晨1時10分許，在臺中市○區○○路00巷00號之住處內，因細故與張吉欣發生口角爭執，爭吵過程中，張吉欣雖曾拿1把刀，嗣即把刀放下，張詠椉見狀，仍基於傷害人身體之犯意，徒手毆打張吉欣，致張吉欣受有頭皮挫傷併血腫、左肩挫傷、右胸挫傷、右手擦傷、左手挫傷、左大腿挫傷、右上臂擦傷、右手肘擦傷等傷害。
二、案經張吉欣訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告張詠椉(下稱被告)於本院準備程序及審判程序，均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，檢察官則同意作為證據(見本院卷33頁、第59頁)。本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承有於前揭時地與告訴人發生肢體衝突，告訴人因而受傷等情事，惟否認有何傷害犯行，辯稱：當天我只是吃告訴人1顆南投的烤蛋，是告訴人先拿刀恐嚇，我是自衛，雙方互毆，當時我身上也都被告訴人抓傷，他不拿刀，我也不會動手，爸爸叫告訴人撤告，雙方爭吵，爸爸打他，他連爸爸也要告，告訴人對我們全家不友善，整天遊手好閒，動不動就找家人麻煩，我不想因為本案有案底等語。然查：
(一)被告於原審審判時對於上開犯罪事實已坦承不諱(見原審卷第67頁)，核與證人即告訴人張吉欣於警詢及檢察官偵查中指述被害之情節相符，復有員警職務報告、澄清綜合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、家庭暴力通報表各1份附卷可稽，足認被告於原審所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於「現在不法」之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，此時，實行防衛之行為，始稱相當。反之，若侵害已成過去，或預料會有侵害、而侵害尚屬未來，則所為之加害行為，即乏防衛正當可言。正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。被告雖辯稱是告訴人先拿刀恐嚇，其僅是自衛，雙方互毆等語。然被告於警詢供稱：告訴人返回廚房把刀放下，我就上去徒手毆打他，我們兩人就互相毆打對方等語(見偵卷第12至13頁)；於檢察官偵訊時供稱：告訴人拿菜刀要跟我打架，他放下刀後我才跟他打起來，他拿刀時我沒有過去等語(見偵卷第50頁)；於本院準備程序供稱：告訴人他放下刀後我才動手等語(見本院卷第32頁)。告訴人於本院亦陳稱：
我拿刀子是要防身，因為被告要衝過來，依之前經驗，我打不過他，我沒有主動打他，是他過來的等語(見本院卷第34頁)。縱如被告所辯告訴人案發當時曾有拿刀之舉動，並有意拿刀恐嚇被告，然被告係在告訴人已將刀放下之後，始行上前與告訴人發生肢體衝突。則被告所稱告訴人之不法侵害行為已經過去，自非所謂現時不法之侵害，且本件既係被告主動上前與告訴人扭打，依上說明，亦無正當防衛之可言。被告此部分之辯解，均無可採。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開傷害之犯行，洵堪認定，應依法論科。至被告於本院雖請求傳喚其母親、祖母等在場之人到庭，欲證明告訴人平時在家係不定時炸彈，經常辱罵家人等情。然本院審酌上開證人即使到庭作證，其等所為之證詞充其量僅能證明告訴人平日對家人之態度，並不影響本院就被告傷害犯行之認定，更不足以彌補其等間早已日積月累之怨隙，自無再加以調查之必要。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
(二)按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查告訴人為被告之弟，其2人於案發時，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。被告故意對告訴人實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，成立刑法第277條第1項之罪，屬上開所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應依刑法第277條第1項之規定予以論罪科刑。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定，審酌被告本應以理性、和平之手段與態度解決其與告訴人之紛爭，竟僅因細故與告訴人發生口角爭執後，即率爾毆打告訴人，致使告訴人之身體受有傷害，其行為實不足取，且迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，並求得告訴人之諒解，另衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受之傷勢及被告於原審審判時自述之教育智識程度、工作、家庭等生活狀況（見原審卷第67頁）等一切情狀，量處拘役30日之刑，並諭知易科罰金之折算標準。復以原審公訴檢察官及被告雖均表示考量給予被告緩刑等旨，然被告前因持有第二級毒品大麻案件，經臺灣臺中地方法院於113年1月9日以112年度中簡字第2980號判決判處有期徒刑5月(嗣經該院於113年6月27日以113年度簡上字第119號判決判處有期徒刑4月確定)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前案案件異動查證作業在卷可稽(見本院卷第19至20頁、第53頁)，被告5年內已有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，不符合刑法第74條第1項各款所定得宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告。核原審之認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，雖執前詞否認犯行，而指稱原審判決不當，然其並未提出其他有利之證據及辯解，僅就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，尚非可採。況本件經原審安排修復式司法結果，經方案執行小組進行初步評估後，認不適宜進行修復，有臺灣臺中地方檢察署觀護人簽文可稽(見原審卷第43至44頁)，被告與告訴人間顯無和解之可能。是被告上訴意旨所指，難以憑採，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 113 年 8 月 13 日附錄論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。