臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上易字第543號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡孟翰選任辯護人 鄭淄宇律師
洪家駿律師上列上訴人等因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第2229號中華民國113年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第4594號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、有罪部分(詐欺取財部分)：
一、本案審判範圍：依據刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本案上訴人即被告丙○○(下稱被告)及檢察官於本院審理時均已陳明「本案關於被告詐欺有罪部分之上訴範圍，僅就原判決關於此部分之量刑提起上訴，原判決關於此部分之犯罪事實、罪名、沒收部分，均同原判決所認定」等語（見本院卷第117-118頁)，故依上述說明，本院僅就原判決關於被告有罪部分之量刑妥適與否進行審理，至於原判決關於被告有罪之量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予敘明。
二、本案據以審查原判決關於被告有罪部分量刑妥適與否之犯罪事實、罪名、沒收等部分，均如原判決所載。
三、本院之判斷：
(一)被告上訴意旨略以：被告犯後坦承認罪，深知悔悟，又被告並無其他犯罪前科，犯罪情節亦非重大，願將犯罪所得新台幣(下同)14萬6320元發還告訴人，請求法院給予被告緩刑之宣告等語。
(二)檢察官上訴意旨略以：被告擔任告訴人允健運動事業有限公司(下稱告訴人)之店長兼教練一職，利用告訴人代表人甲○○之信賴，於109年5月至9月間，向告訴人虛報自己個人銷售健身課程之業務績效，甚而利用店長之地位，虛報告訴人旗下聘僱之不知情之教練王宣驊、林嘉尉、蔡宜筠銷售健身課程業務績效及教練課堂數，並詐得8萬元、6萬6320元，被告雖承認犯行，然就動機部分推諉稱係為達到告訴人代表人甲○○所定立之績效要求，無奈之下為之，且被告迄今未返還其犯罪所得，亦未與告訴人達成和解，被告之犯後態度實為不佳，難認其有悔改之意。原審判決在被告未得有告訴人之宥恕並達成和解給付相當賠償金之情況下，僅判處被告有期徒刑3月、3月，應執行刑4月，得易科罰金，不僅未能充分評價被告於本案之犯罪情節程度，且與告訴人法益被侵害之程度不符比例，難認符合罪刑相當原則，亦未契合社會之法律感情，顯然過輕，應有再予斟酌之必要等語。
(三)上訴駁回之理由：
1.原審以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思循正當途徑獲取財物，竟透過虛報業績之方式，分別詐領如附表一、二所示之業務獎金，造成告訴人受有財產上損害，所為實值非難；又考量被告犯後坦承犯行之態度，惟尚未與告訴人達成調解或和解，亦未賠償告訴人所受之損失等情；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損失額度，暨被告自陳學歷為大學肄業，目前擔任清潔工，經濟狀況不佳，已離婚，沒有未成年子女需要扶養等一切情狀，就其所犯詐欺取財2罪，各量處有期徒刑3月，並各諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。復斟酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。復敘明被告迄今未賠償告訴人所受之損失，復未徵得告訴人之原諒，認為不宜為緩刑之宣告。
2.經核原審所為被告上述刑之宣告，係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，又所為上述定應執行刑，經考量被告所犯各罪之犯罪罪質相同、侵害同種法益，犯罪之手法與態樣具備類似性，各行為時間間隔不長，參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量其所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連等面向，足認原審上述宣告之刑及定應執行刑，並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，均堪稱允當，應予維持。雖被告於本院審判期日提出14萬6320元之郵政匯票，主張願就此犯罪所得發還告訴人彌補損害等語(見本院卷第137-139頁)，然告訴人代表人甲○○業已當庭表明「被告犯後毫無悔意，不接受被告提出之上述賠償」等情(見本院卷第118頁)，則原審所審酌上述關於被告之量刑事項並無變更，自無從認定原審量刑及不予被告緩刑宣告有何不當。
3.綜上所述，原審所為關於被告之量刑及不予被告緩刑宣告均屬妥適，本案檢察官及被告關於上述之量刑上訴，均無理由，均予駁回。
貳、無罪部分(被訴業務侵占部分)：
一、公訴意旨略以：被告於109年2月至10月間，基於業務侵占犯意，以收取教練、員工所交付現金，而製作不實之告訴人收支帳冊方式，將其所保管如附表三所示之現金共計215萬3887元侵占入己，因認被告涉犯刑法第336第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年度台上字第4986號判決意旨甚明。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，不得以被告之辯解不成立，即為不利於被告事實之認定，亦有最高法院112年度台上字第2713號刑事判決意旨可參。
三、檢察官認被告涉犯上述罪嫌，係以證人即告訴人代表人甲○○、證人蔡易晏(即副店長)、楊蕙羽(即行政櫃檯人員)、王烟超(即甲○○之父親)於檢察事務官詢問、偵訊及原審之證述、被告侵占公司現金總表、109年2月至10月間之公司現金明細表（包含收據、發票、被告及證人甲○○各自製作之收支帳冊等）、被告與證人甲○○之LINE對話紀錄截圖、臺灣銀行無摺存入憑條存根、核對證明書影本、李志亮會計師核對說明書及附件（告訴人之免用統一發票收據、收據、統一發票、電腦紀錄、F.F.C會員申請書、F.F.C課程執行表）等情為據。
四、訊據被告否認被訴業務侵占犯行，辯稱：我沒有製作不實的收支帳冊，也沒有侵占公司的款項，我每個月拿到的錢都有如實交給公司，我所製作的收支帳冊是彙整全部教練共同製作再提供給我的excel報表，所有的教練都有權限用同一台電腦登打這個excel報表，我每個月月底會去電腦下載excel總表，我不會再去修改或核對excel的收支帳冊表，我就直接用該收支帳冊去和證人甲○○對帳等語；被告辯護意旨則以：檢察官所提出之單據當中，有多項單據未記載會員名稱，或者僅提供課程執行表、健身房教練手寫之小白單，惟均難以證明確實有該名會員存在，或者會員是否確實有繳款，以及款項是否確實為被告所經手，又依各證人所述，關於健身房內之會員繳費流程並不一致，有先填寫合約書後再收款者，課程執行表填寫也沒有落實，加上有部分會員中途解約之情形，店內也沒有針對未完成繳費之合約及會員資料進行作廢，所以單憑卷內之課程協議書、課程執行表上所載之金額，並不足以認定告訴人允健公司實際上收取之款項為多少，況且，附表三所示之款項最終是否由被告所收取，以及收取金額多寡，依照卷內資料均無法認定等語。
五、經查：
(一)被告於108年4月起至000年00月間，在告訴人所經營之FFC運動中心，擔任店長兼任教練一職，負責保管教練及員工所交付之現金收入，並於109年1月至9月間，向證人甲○○提交其各月所彙整、製作之公司收支帳冊，進而陳報如附表三所示之實收金額等情，已為被告所是認(見原審卷第45-47頁)，核與證人甲○○、蔡易晏、楊蕙羽、證人王宣驊、林嘉尉、蔡宜筠、柯瑋修、王士哲(以上5人均為教練)、證人陳怡婷(即晚班櫃檯行政人員)於檢察事務官詢問時、偵訊及原審審理時之證述大致相符(見交查卷第9-15、21-30、26-30、145-1
47、157-158、163-170、395-399、415-417、443-444、459-465頁、原審卷第163-227、288-354、407-427頁)，並有被告所彙整、製作之各月份現金收支帳冊、被告與證人甲○○之LINE對話紀錄截圖、臺灣銀行無摺存入憑條存根在卷可稽(見他卷一第33、93、121、151、223、367、503頁、他卷三第63、141-143頁、交查卷第39-45頁)，是此部分之事實，足可認定。
(二)關於各證人之證述部分：
1.證人甲○○於檢察事務官詢問時證稱：公司的現金收入是員工收取後交給店長即被告，員工收錢會開立單據，被告會看這些單據去收錢，被告收到款項後會先自行保管，但我們沒有現金簽收單，被告每個月都會製作收支帳冊，我與被告每個月會找一天對帳，被告會將他收到的現金、製作的收支帳冊交給我，對帳的內容就是核對他給我的錢與帳冊收入明細是否相符，交接款項的時間每個月都不一定，我當時是信賴他，一直到109年10月才察覺被告製作的帳冊是不正確的，收到的錢也有短少，後來我與被告、證人蔡易晏有一起對帳，被告有向我坦承有侵占公司100多萬元，後來我有向被告催討他侵占公司的款項，他表示手頭很緊，他可以先給我30萬元，所以他於000年00月間先匯款30萬元給我等語(見交查卷第9-15、146、165-168、416頁)。復於原審審理時證稱：我找被告作為專業經理人來經營健身房，我當時是把收錢的任務交給被告，我每個月再向他收取，他會先把現金放在自己身上，到時候再一次性把他收到的錢，和他所製作的excel收支帳冊交給我以進行對帳，至於被告實際上要如何向其他員工收錢，這部分實際運作情形，我不會過問，我自己很少去健身房查看經營狀況，因為我還有其他工作，健身房只是我的一項投資，這段期間被告的出勤狀況，我也不清楚，所有的員工都有機會和客人收到錢，包括教練、行政人員，當他們經手收錢時，會區分金額大小開立收據、發票或統一發票，收據是針對小額的，發票都是1萬元以上，比較大額才會用統一發票，至於究竟是先填寫會員申請書、教練課程協議書後，再向客人收款，或者先收款後，才會拿會員申請書、教練課程協議書給客人填寫，這部分的順序我不知道，但如果客人沒有付錢完成，合約書就會放在同一個櫃子裡作廢，後來證人王宣驊跟我說被告叫他們虛報業績，甚至說被告常常都不在店裡，他不可能做出那麼高的業績，我就開始查帳，才發現有現金短缺的問題，我們是針對店裡留下來既有的收據、發票去對帳，對帳當天我、證人蔡易晏與被告都在場，我們是一張一張單據去核對，發票也都是連號的，另外，每天公司的帳都會寫在小白單上，且有公司同仁說被告會拿著小白單進去他的辦公室裡面作帳，但很多小白單都被被告給丟掉了，而卷內之教練課程協議書、課程執行表等憑據都是現金收入，因為我們有先比對中租迪和的分期付款撥款資料，去除這部分之後，才發現這些短缺的現金收入，後來被告曾於109年11月12日匯款30萬元給我，因為他已經承認有侵占公司款項，我向他表示，倘若一直不還錢就要提告，被告才會先還我30萬元等語(見原審卷第163-195頁)。
2.證人蔡易晏於檢察事務官詢問時證稱：我於108年5月至109年10月14日在告訴人允健公司之FFC運動中心任職，擔任副店長職務，我們每天收的帳戶有包括刷卡帳、分期帳及現金帳，如果是現金帳，員工每日收取後會在表單上簽名，收支帳冊通常是由被告所製作，每個人都可能會收現金，若被告休假，我在公司就是由我收取現金帳，等到被告上班時，我就會全額交給被告，如果被告與我同時都沒上班，就是由員工先行保管，等到被告上班後再轉交被告收取，證人甲○○於109年10月24日發現現金帳部分與發票、收據及電腦內紀錄不符，便先找我去聊，他說公司現金少了200多萬元，我說我不曉得，證人甲○○於109年11月24日到店內查帳，發現公司有不見的金額，於是證人甲○○就要求我們簽名，但被告不願意簽名，又被告於同年11月20幾號有打電話給我，和我說他曾動用公司一筆20幾萬的現金，他問我難道我都沒有動用過嗎等語(見交查卷第27-30、395-399頁)；復於原審審理時證稱：如果客人要報名課程，我們店內有中租迪和、payNow、現金支付三種付款方式，我們每一位員工都可能處理收錢的手續，客人如果要入會，會讓他先填寫會員申請書再收錢，如果我們有收到錢，會另外再開立發票或收據給客人，以及將收到的金額、項目，統一填載在小白單上，教練課程協議書也是依循一樣的模式，收款後會先放入抽屜，當下將款項放入抽屜時，不需要其他人做複核，於關店時，會看最後晚班是誰，誰就去做最後收錢的動作，如果關店當天被告不在，那就會在被告隔天上班時再交給他，並和被告做核對，而如果客人沒有付錢，那麼申請書或課程協議書就會一直放在各別教練那邊，等到教練把帳追進來，才會移至公司保管區，也不會特別去銷毀申請書或課程協議書，又會員入會的會費部分，每個教練都會登打excel報表，我自己也會打在excel報表，如果當天我是最後一個離開，我一定會統計今天收了多少錢，店裡面也有一些中途解約退費的，解約都是被告拿錢去退給客人，但我不曉得有沒有另外開立單據，以及是否會特別就這部分登記製表，於109年11月25日對帳當天，被告不願意在確認書上簽名，也沒有承認侵占公司款項等語(見原審卷第196-226頁)。
3.證人王士哲於原審審理時證稱：我曾在告訴人允健公司任職，擔任教練，但我於108年就離職了，我自己也會向客人收錢，收到錢後，我會將款項與合約一起轉交給櫃檯，還會手寫在一張白單上，記錄我今天收了多少客戶及費用等語(見原審卷第223-227頁)。
4.證人楊蕙羽於檢察事務官詢問時證稱：我在告訴人允健公司擔任櫃檯行政人員，於109年5月到10月間有與被告一起共事，健身房的錢通常是找被告處理，被告不在就找副店長即證人蔡易晏處理，客人申請入會或者購買教練課程時，第一個和客戶接洽的人會收到現金，我們會放在公司抽屜裡，然後和被告或證人蔡易晏說抽屜現在有多少錢，是和哪一位客人收的，每天還會有一張小白單，上面記載會員購買了什麼項目及收取的款項，抽屜裡的現金固定由主管，也就是被告及證人蔡易晏來處理，又關於合約書的保管，公司有一個暫時櫃，就是這個月簽好的合約會先放在暫時櫃，主管有時候會叫我歸檔，順便檢視與電腦中的資料有無差異，歸檔就是非當月的合約書需要歸檔，放在公司一個櫃子裡等語(見交查卷第157-158頁)；復於原審審理時證稱：我於109年至000年0月間曾在告訴人允健公司之FFC運動中心任職，擔任櫃檯行政人員，我在客人辦理會籍時，會經手客戶交付的現金，我也會開立發票或收據，並將收到的金額記錄在小白單，小白單寫好後通常放在桌上，沒有特別說要交給誰，收到的錢則會放在櫃檯底下的抽屜，在我放錢的時候，抽屜並沒有上鎖，也不用經過其他人複核或確認，因為我是早班的，只有做到晚上6點就走，所以我不清楚抽屜裡的錢最後是誰拿走，健身房的帳是由誰負責管理的，這部分我也不清楚，但主管會請我核對合約書與電腦裡的會員資料，會員資料有會員姓名、年籍、會員期限，還有會費金額等資訊，有時候我會登打，有時候晚班人員也會打，當客戶填寫會員申請書時，如果沒有付清全額，我會請他付訂金，如果沒有付訂金，我就不會讓他填寫申請書，至於其他教練或行政人員的作法有無不同，這部分要問主管，我沒有印象店裡有統一規定一定要客人先給錢，才能讓客人填寫會員申請書，另外，如果有客戶中途解約，我們不會把會員申請書或課程協議書等資料作廢等語(見原審卷第288-310頁)。
5.證人蔡宜筠於檢察事務官詢問時證稱：教練在工作期間，也需要收取現金，會開合約的副聯給會員，而發票或收據，行政小姐看到合約正本後，會開立給會員，我們自己也會開立發票或收據，我收到現金後會放在放錢的抽屜，統一將所收到的金額寫在一張白紙上，放在桌上給行政小姐看，至於抽屜裡的錢是何人去收取的，這部分我不清楚，桌上有寫金額的白紙是誰收走的，我也不知道等語(見交查卷第21-30頁)；復於原審審理時證稱：我於109年間有在告訴人允健公司FFC運動中心擔任健身教練，我的英文名字是SANDY，做為健身教練，我會銷售課程，學生簽約後，如果是付現金，我們會寫一張小白單，上面包括賣幾堂課，還有金額與收錢的人的名字，我們會把收到的現金放在一個抽屜裡，不需要其他人複核，通常被告或證人蔡易晏最後會來收錢，我記得每個月快月底時，被告會拿一台電腦去小房間裡作帳，但我沒有印象他會拿我記錄的單子，我任職期間，教練好像不用填載excel表單，客人向我購買教練課程，通常是一次付清比較多，如果有特殊情形我會在協議書上註記，而且我們好像會區分客人合約已經繳完錢的部分，收在某一個櫃子，沒有的話，會放在其他地方，但公司好像沒有資料作廢的流程，關於會員申請書、教練課程協議書或執行表的填寫方式，會依據每個經手人的習慣而有所不同，公司並沒有統一的處理方式等語(見原審卷第311-328頁)。
6.證人柯瑋修於原審審理時證稱：我於109年3月、4月間曾在告訴人允健公司之FFC運動中心任職，擔任教練，中間有離職2、3個月，後來又復職，最後應該是109年9月或10月離職，如果客人的合約我有經手，我會收到客戶繳的現金，我收到錢後會放在櫃子裡，通常我會先讓客戶填寫會員申請書、課程協議書，再向他收錢，我無法確認收錢與填寫協議書是否同一天，公司沒有規定一定要客戶把錢付清，才能填寫會員申請書或課程協議書，我對於其他教練的作法也不清楚，如果會員申請書或課程協議書上面沒有記載已付清的字樣，那可以去對照小白單或者收據、發票來判斷這筆款項有無實際入帳，但如果客戶沒有付錢，公司沒有規範合約作廢流程，也不曾看過同事將合約作廢，又據我所知，在下班前會有主管將櫃子裡的錢收走，我曾看過幾次主管把錢拿走，然後一邊核對小白單還有會員申請書等語(見原審卷第328-342頁)。
7.證人林嘉尉於檢察事務官詢問時證稱：我在告訴人允健公司之FFC運動中心擔任教練期間，只有收過一次錢，那時候剛好主管有在場，我收到現金後會放錢到抽屜，但對於抽屜裡的錢是誰拿走的，這部分我不清楚，桌上的小白單有可能是早班的小姐收走的，但我不確定等語(見交查卷第21-30頁)；復於原審審理時證稱：我於109年間在告訴人允健公司之FFC運動中心擔任教練，我總共向客人收過2次現金，客人付課程費用是用現金方式，我收到錢會在小白紙上面寫上金額與姓名，我忘記有沒有開立發票或收據，我把收到的錢放在櫃檯抽屜裡，其他人和我說店長亦即被告會來拿抽屜裡的錢，但我自己沒有親眼看過被告來拿錢，我也沒有看過被告或證人蔡易晏拿著會員申請書或課程協議書進行對帳的動作，我無法確定我經手過的二筆款項，最終是誰從抽屜將錢拿走的，另外，我在任職期間沒有聽過店內針對客戶填寫的文件進行作廢的流程等語(見原審卷第343-354頁)。
8.證人陳怡婷於原審審理時證稱：我於108年11、12月間至110年間在告訴人允健公司之FFC運動中心任職，擔任櫃檯的晚班工讀生，我的英文名字是yolly，我會經手到運動中心客人交付的費用，我任職期間的後期，被告比較常沒來上班，但他有時候會來收錢，然後離開，店裡的帳冊是由被告製作，就是電腦裡面的excel檔案，有時候他會在櫃檯使用，有時候會拿到他自己辦公室，我們平常不會碰觸作帳的部分，我不知道密碼，所以無法檢視excel表單，應該只有被告才知道密碼，我們今天有收費就會填寫小白單，然後將錢放在抽屜內，放錢與填寫小白單的過程，不需要跟其他在場教練或同仁進行確認，我工作期間那個抽屜沒有上鎖，我曾經親眼看到被告來收錢，他會核對小白單所載金額與抽屜裡的現金是否相符，但我不確定他事後有無再核對發票、收據，被告確認完現金點收後，我才會下班，有時候被告不在時，證人蔡易晏偶爾會去清點現金，但比例上比較少，大部分的時候是被告去收錢，又客戶來報名課程時，填寫表單與收錢通常是同時進行，但公司的員工教育訓練我覺得沒有統一的SOP，每個人收款及申請書、協議書上面註記的方式都不一樣，例如我是有收到錢就會註明已付清，繳款方式則可以不勾選，而如果遇到款項未繳清或中途解約的狀況，公司也沒有統一的作廢流程，客戶已填寫的表格通常會先放在各別教練那邊，後續那份文件會如何處理，我不太清楚，如果各別教練課程費用沒收齊或中途解約，都是由各別教練自己處理等語(見原審卷第407-427頁)。
9.綜觀上述證詞，足認①證人甲○○平常不會前往FFC運動中心視察，被告雖每月會與甲○○進行對帳及結算當月營收款項，但甲○○平日既不在FFC運動中心，自無可能親眼見聞被告收取附表三所示之遭侵占款項。②告訴人之店長、副店長、櫃檯行政人員、教練等人員，皆可能在與客戶接洽業務時向客戶收錢，但對於究竟係先收款再讓客戶填寫會員申請書、教練課程協議書，抑或可先填寫會員申請書、教練課程協議書後再行收款，以及於款項收齊後是否會在相關契約書上註記「已繳清」等字樣，告訴人並未建立統一之作業流程，而係由店內之員工各行其事，且縱使款項未收齊，或者事後契約解除並退款，店內亦無銷毀文件之流程，自難單憑卷內之會員申請書、教練課程協議書，遽認告訴人確有附表三所示「侵占金額」欄之款項存在。③店內應有公用電腦可供教練、行政人員使用，而將會員申請入會之會員籍資料、會期、會費等資訊登打於電腦檔案內。④告訴人之員工於向客戶收款後，通常會將繳款之會員姓名、付費項目、金額填載於小白單，並將款項放入櫃檯之抽屜，然整個過程中不會有其他員工或主管進行複核、監看，都是由收款之員工各自獨立作業，故無法排除告訴人之員工於收款後，並未確實將款項數額填載於小白單，或未確實將款項、相關收據、發票等資料放入櫃檯抽屜之可能。⑤FFC運動中心放錢之櫃檯抽屜並未上鎖，任何人皆能打開抽屜，而店長即被告於上班時間亦時常不在店內，且當晚上關店時，被告不在，即可能由證人蔡易晏或最後下班之教練將抽屜內款項先取走，於翌日再將款項交給被告，因此，亦無法排除未上鎖之抽屜內款項被其他員工擅自取走，且證人蔡易晏或最後下班之教練是否有確實將全部款項、小白單及相關收據、發票等資料交付予被告，亦無從證實，而告訴人並未要求被告於收取每日現金收入時，須填寫簽收單，以確認其有收到何等名目、數額之款項及所對應之單據，而店內既無任何簽收機制，自難證明告訴人所指遭侵占之款項確由被告所取走。⑥被告所製作之收支帳冊，雖與證人甲○○查帳後所製作之帳冊不同，然店內既無任何簽收機制，自難佐證被告於製作每月帳冊之際，已有收到或看過證人甲○○事後所找出之小白單、單據，尚難認定被告即有故意製作不實收支帳冊之意圖。
10.至於證人蔡易晏雖然證稱被告有坦承曾動用公司之資金20幾萬元等節，然證人蔡易晏與被告皆可能向客戶收款及收取店內櫃檯抽屜內之每日營業款，彼等都有機會侵占公司之營業款項，自有相互推諉卸責之風險，在缺乏堅強之證據下，難以徒憑證人蔡易晏此部分證詞即為不利於被告之認定。另證人陳怡婷雖證稱曾看過被告於關店前收走櫃檯抽屜內款項，惟該等款項是否即係附表三所示之遭侵占款項不得而知，被告所收走之款項亦可能皆已如數交付予證人甲○○，故難以證人陳怡婷此部分所述作為不利之證據。又證人王烟超雖於檢察事務官詢問時證稱：被告曾經於109年11月初到我住處找我，我問被告什麼事情，他作勢要向我下跪，他說他有侵占我兒子亦即證人甲○○經營健身房的一些錢，我和他說我不了解，就請證人甲○○下樓和他說，他們談論侵占公司款項的事情，證人甲○○說被告侵占了200、300萬元，被告也沒有說什麼，只有說不要催他等語(見交查卷第145-147頁)。然證人王烟超為證人甲○○之父，證人甲○○復為告訴人允健公司之代表人，而與被告之利害關係相反，且證人王烟超於檢察事務官面前之證述無須具結，自難擔保其陳述之真實性，在被告否認被訴犯行之情況下，不能僅憑證人王烟超之證詞遽為不利於被告之論斷。
(三)關於告訴人所提出之單據、契約文件、會計師核對說明書部分：
觀諸告訴人所製作之侵占公司現金明細表暨所檢附之小白單、收據、發票等單據，及會員申請書、教練課程協議書或課程執行表(見他卷一第29-547頁、他卷二第21-749頁、他卷三第3-59頁、交查卷第47-139頁、原審卷第251-267頁)，可知並非每一筆現金收入均有對應之小白單、收據或發票，有部分款項僅有小白單，而無收據或發票可憑；有部分款項雖有收據或發票，然缺乏小白單為佐；有部分單據上面並未記載會員姓名，此部分之真實性存疑；甚至有部分款項既無小白單，亦未檢附收據及發票，即無任何單據可言。再者，卷內存在之收據或發票，大部分均未蓋印告訴人之印章，亦無經手人之簽名或蓋章，則告訴人是否確有如附表三所示「應收現金金額」欄之收入，亦有疑義。又關於各月份侵占公司現金明細表當中之部分款項，雖卷內有會員申請書、教練課程協議書或課程執行表可佐，然依上述證詞，有部分之店內員工可能會先讓客戶填寫會員申請書、教練課程協議書，事後再收齊款項，縱使事後未收到款項，亦僅係由各別教練繼續保管申請書、協議書等文件，店內並無統一銷毀文件之規範或流程，甚至無法排除雖有收到款項，但事後解約又將款項退還予客戶之情形，已如前述，故不能僅以告訴人所提出之會員申請書、教練課程協議書或課程執行表，即斷言告訴人確有收到申請書或協議書上所載之款項，且迄今無解約退款之情形。縱使告訴人果有收到侵占公司現金明細表所載之金額(即附表三「應收現金金額」欄所示款項)，惟被告既未簽署任何簽收單，以資證明其實際上有收受附表三「應收現金金額」欄所示款項，自難依憑告訴人片面所提出之相關單據、會員申請書、教練課程協議書或課程執行表，遽對被告以業務侵占罪論處。至於永誠聯合會計師事務所李志亮會計師雖有出具核對說明書(見他卷二第19頁)及卷內告訴人製作之帳冊，但此只能證明告訴人所提出之單據金額，經會計師核對加總後為215萬3887元，無法遽而認定被告即有侵占此部分款項。
(四)關於證人甲○○與被告之LINE對話紀錄、及臺灣銀行無摺存入憑條存根聯部分：
觀諸證人甲○○與被告之LINE對話紀錄、臺灣銀行無摺存入憑條存根聯照片(見他卷三第141-143頁)，雖可見被告於109年11月11日有匯款30萬元至告訴人之帳戶，而證人甲○○則證稱該筆款項為被告從事業務侵占犯行之賠償金，然被告卻辯稱此筆款項係109年10月健身房之應收帳款，既然雙方對於款項之性質有所爭議，卷內又無其他證據可資認定30萬元部分確為賠償金，基於罪疑惟有利於被告之原則，即難逕認此筆款項之性質為賠償金，而據以作為不利於被告之證據。再參以證人甲○○與被告之LINE對話紀錄(見交查卷第45頁)，被告向證人甲○○傳送訊息稱「學長 抱歉，我明天需要再跑我岳父家一趟應該要傍晚才能進公司了，6月的帳有26萬，7月有15萬8，目前放在我保險箱過幾天給你，明天應該來不及給你了，先跟你說一下!」等語，而被告於訊息中所稱109年6月、7月之收入帳分別為26萬元及15萬8000元，與其自行製作之收支明細表分別記載109年6月、7月之收入為20萬5950元、7萬1910元，兩者有所不同(見他卷一第223、367頁)，然被告於原審辯稱：關於109年6月收入部分，因為我傳訊息時人在外面，錢也不在身上，所以只是和證人甲○○說一個大概的數字，最終還是要以我所製作的明細表為準，而就109年7月收入部分，本來訊息寫15萬8000元，但後來109年8月3日有一名客人解約退還了8萬7000元，但對話紀錄中沒有提到解約退款的情形，沒有把這筆扣掉，一切還是要以我們最後結算的錢為準等語(見原審卷第441-443頁)，而衡諸常情，確有可能因為被告於傳送訊息之際，身旁缺少單據或帳冊資料，亦未隨時將實收帳款帶在身邊，故僅回答證人甲○○大概之數額而已，縱使與其事後製作帳冊所示之金額稍有差異，亦難謂有何悖離常情之處。另參酌被告自行製作之109年7月收支明細表，確實可見有一筆8萬7000元之解約退款，核與被告上開所辯情節相符，堪以採信。
(五)觀諸卷內核對證明書影本(見他卷三第145頁)，雖記載「允健運動事業有限公司(FFC健身中心）台中市○○區○○○路0號0樓，初步進行核對，已確認短缺允健運動事業有限公司為新台幣1,768,375元整，尚有未進行確認之金額將於日後進一步核對已視確認無誤後再做更新」等語，然該核對證明書上僅有核對人即證人甲○○、證人蔡易晏之簽名，並無被告之簽名，亦難遽認被告有何承認被訴業務侵占犯行之事實。
(六)檢察官於本院循告訴人之請而聲請傳喚證人楊蕙羽、蔡易晏，欲證明證人在店內所登打之報表，係會員資料，而非財務帳冊報表等情(見本院卷第93-94、99頁)，然此部分待證事項，上述證人於原審業已證述在卷(見原審卷第199、200、2
02、205、209、305-310頁)，且此部分待證事實已明，本院認無再予傳喚之必要。另告訴代理人於本院陳述意見時表示，被告所稱客人楊舜傑解約退款8萬7千元，然依據告訴人之收入資料顯示該筆僅收費7萬2千，此部分可傳喚楊舜傑查證等語(見本院卷第129-130頁)，然此部分金額(71910元)係屬告訴人對被告提出侵占告訴時，所舉之附表二（109年7月份）之「實收金額」(見他卷一第29頁)，則此部分主張係屬告訴人單方之指訴，卻乏對應可資佐認之證據憑以證實，又參以告訴人店內每月之帳務若認有出入，理應即時會同被告及相關店員清查釐清，現於本院審理相距此筆款項發生爭議時，已隔4年餘，再予傳喚楊舜傑陳述，所得之片面證詞，在無其他積極證據相佐時，亦難遽認被告即有故意製作不實收支帳冊而侵占附表三所示「侵占金額」之犯行，故告訴代理人所稱「可傳喚楊舜傑查證」部分，自無必要。
(七)綜上各節，依據本案卷內現存之相關事證資料，既無法證明告訴人有悉數收到附表三「應收現金金額」欄所示款項，亦無法證明被告為實際上收取該等款項之人，基於罪證有疑、利歸被告之證據法則，即不能以業務侵占罪對被告論處。此外，復查無其他積極證據足資佐證，被告上開被訴業務侵占犯罪尚屬不能證明，依據上述說明，自應就被告被訴此部分為無罪之諭知。
六、原判決關於被告被訴業務侵占部分，以公訴意旨所舉之積極證據，不足為被告有罪認定，判決被告被訴此部分無罪，核無不合。檢察官就此部分循告訴人之請而提起上訴，仍執原判決業已調查審酌之相同證據再為爭執，係對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，徒持己見而為不同之評價，檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何學航提起公訴，檢察官陳立偉提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 周 瑞 芬法 官 蘇 品 樺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
附表一：
編號 日期 實際業績 虛報業績 每月領取薪資 實際應領取薪資 詐領實際績效獎金(新臺幣) 1 109年5月 8萬4704元 20萬400元 7萬元 6萬元 1萬元 2 109年6月 7萬2000元 28萬1000元 7萬元 6萬元 1萬元 3 109年7月 3萬6000元 30萬2000元 8萬元 6萬元 2萬元 4 109年8月 0 30萬1200元 8萬元 6萬元 2萬元 5 109年9月 10萬3200元 38萬9240元 8萬元 6萬元 2萬元 合計 8萬元附表二：
編號 日期 王宣驊 林嘉尉 蔡宜筠 1 109年8月 1萬元 7250元 2 109年9月 1萬3000元 2萬1400元 1萬4670元 合計 2萬3000元 2萬1400元 2萬1920元 6萬6320元附表三：
編號 日期 允健公司應收現金金額 丙○○陳報實收現金金額 侵占金額 1 109年2月 24萬9366元 2萬9400元 21萬9966元 2 109年3月 4萬3883元 2萬6900元 1萬6983元 3 109年4月 29萬8420元 20萬6675元 9萬1745元 4 109年5月 50萬5313元 26萬6311元 23萬9002元 5 109年6月 39萬5813元 20萬5950元 18萬9863元 6 109年7月 40萬8156元 7萬1910元 33萬6246元 7 109年8月 49萬6119元 9萬650元 40萬5469元 8 109年9月 35萬8304元 6萬5605元 29萬2699元 9 109年10月 36萬1914元(公訴檢察官當庭更正) 0元 (公訴檢察官當庭更正) 36萬1914元 合計 330萬1076元 114萬7189元 215萬3887元