臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上易字第538號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉淳琪上列上訴人等因被告違反就業服務法案件，不服臺灣南投地方法院112年度易字第230號中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第8095號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉淳琪犯意圖營利媒介外國人非法為他人工作罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟柒佰肆拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉淳琪明知不得媒介外國人非法為他人工作，且謝○○所聘僱之外國人ROHINAH（中文姓名：伊瑪，下稱伊瑪）因連續曠職3日失去聯繫，故謝○○已不得合法聘僱外國人工作。劉淳琪仍意圖營利，基於媒介外國人非法為他人工作之犯意，於民國111年3月27日至同年0月0日間某日，居中聯繫有聘僱外國人需求之謝○○及外國人KARSEMI（中文姓名：思○，於境內許可工作期間為111年2月9日至114年2月9日，與原雇主趙麗鳳之聘僱關係於111年3月27日終止，下稱思○），而媒介思○於111年4月5日至111年5月5日，至謝○○南投縣○○鎮○○路00○0號住處，非法從事照顧謝○○配偶洪○○之工作，並收取新臺幣（下同）17,743元之仲介費用。嗣經民眾向內政部移民署中區事務大隊南投專勤隊（下稱南投專勤隊）檢舉而查獲上情。
二、案經南投專勤隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被告劉淳琪以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第44、46頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有媒合證人思○至證人謝○○（以上證人下均逕稱其名）住處照顧謝○○配偶洪○○之事實，然堅詞否認有何意圖營利媒介外國人非法為他人工作犯行，辯稱：我是合法媒介，並無違法，而且我沒有收錢云云（見本院卷第13至15、42、60至62、65頁）；原審辯護人則為被告辯護稱：本案思○的聘僱人為洪○○胞弟洪日富，而非謝○○，思○可以合法轉換雇主，只需要完成後續的通報手續，被告並沒有受到後續通報的委任，所以被告也沒有辦法辦理，這不是被告的責任，被告媒介並無違法等語（見原審卷第73、109至111、138至140頁）。
二、經查：㈠被告媒合思○於111年4月到5月間，到謝○○南投縣○○鎮○○路00○
0號住處從事照顧謝○○配偶洪○○之工作一情，迭據被告始終坦承不諱，核與思○於警詢時、證人劉○○於偵訊及原審審理時之證述情節均相符（見警卷第35至36頁；偵卷第59至61頁；原審卷第120至129頁），並有南投縣政府社會及勞動處外國人工作場所檢查紀錄表、內政部移民署外人居留停留資料查詢（外勞）-明細內容、南投專勤隊111年10月13日移署中投勤字第1118347532號書函、被告提出之外國人、原雇主及新雇主三方合意接績聘僱證明書（中印雙語版）、思○之手機畫面截圖、被告112年4月21日提出之書面說明、勞動部111年1月7日勞動發事字第1102414073號函、南投專勤隊112年4月25日移署中投勤字第1128216006號書函暨檢附內政部移民署連續曠職三日失去聯繫之外國人名冊、勞動部110年11月22日函文、外籍移工專用居留案件申請表、在職證明書、外勞終止委任契約切結書及被告與謝○○之LINE對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見警卷第11、23、37至43、71至74頁；偵卷第103至133頁；原審卷第53、91至97頁），此部分事實，先堪認定。
㈡謝○○於偵訊時證稱：當初被告跟我說思○是從原來的雇主轉出
，再2個月就要回國，我有跟被告說我的外勞逃跑的狀況，我詢問她有無合法外勞，被告就把思○介紹給我，我知道如果有外勞逃跑，在3個月內是不能請外勞的，我當時有把外勞剛逃跑的情況告知被告，詢問她在這種情況下能否請外勞，她也告訴我3個月內不能請外勞，但她還是告訴我她那邊有一個外勞一天1,300元，思○的工作期間為111年4月5日至111年5月5日，一開始被告說思○工作期間一天收取1,300元之費用，但我們沒有這樣給，是專勤隊到我家那天先給思○21,257元，隔天被告再到我家收取尾款17,743元，兩者相加相當於思○工作期間每天1,300元等語（見偵卷第59至60頁）；於原審審理時證稱：清明節時，我外勞逃跑，我請朋友看看可否幫我找外勞，朋友介紹被告給我認識，我有告訴被告我的狀況，就是我的外勞逃跑，我請外勞的目的是要照顧我先生洪○○，思○被查獲時，我是問被告如何計算思○的薪水，被查獲時我當場結算給思○，後來還有付一筆錢給被告，我付錢給被告是因為仲介費，被告那時候只跟我說一天1,300元，至於這個費用有無包括服務費，我不知道，被告有跟我說我3個月不能請外勞，所以她說一天1,300元，我也接受了等語（見原審卷第121至127頁）。
㈢思○於警詢時亦證稱：我從111年3月27日離開趙麗鳳住處後，
被告帶我到她家住9天（從111年3月27日到111年4月4日），於111年4月5日大概11時，被告帶我到查獲地點工作，我在查獲地點照顧先生，他已經中風，雇主是先生太太，被告說薪資1個月2萬2千元，我在查獲地點從111年4月5日工作到111年5月5日，今日我已經領了薪資21,257元，由先生的太太給付給我等語（見警卷第35至36頁），經相互勾稽謝○○及思○之前開證述，2人就聘用之過程、聘僱之期間、給付之薪資以及遭查獲之經過等節，所述均大致相符，可互為補強。而謝○○係因本案才認識被告，思○則是馬上要返回印尼，其等與被告間均無任何怨隙或過節，皆無設詞誣陷被告之合理動機存在，且思○之警詢筆錄為其遭南投專勤隊查獲帶離後隔天馬上製作，並無與謝○○串供之可能，故思○及謝○○上開證述，堪可採信。
㈣綜合思○及謝○○2人上開證述，可知被告將思○介紹給謝○○時，
便已知悉謝○○原先聘用之外籍移工伊瑪有曠職逃跑之情形，於3個月內不能再聘用外籍移工，被告對於此節亦坦認在卷（見原審卷第135頁），其卻仍然以一天1,300之價格媒介思○至謝○○之住處工作，工作時長為1個月，價格共3萬9千元（計算式：1300x30=39000），原係謝○○應將款項全部先交給被告，被告再以派發薪資之方式將其中2萬2千元轉交思○，但思○在此之前遭南投專勤隊查獲，故僅能在思○遭專勤隊帶離之當下由謝○○給付薪資，並經謝○○當場電詢被告後，聽從被告之指示給付思○21,257元，隔天被告再至謝○○之住處收取剩餘之仲介費17,743元。從而，被告既然於仲介思○予謝○○時，已對謝○○3個月內不能聘用外籍移工一事知之甚詳，卻仍然媒介思○至謝○○住處工作並收取17,743元之仲介費，足認被告確於上開時間、以上開方式，媒介思○至謝○○住處非法從事看護工作以營利甚明。
㈤被告雖以前詞置辯，然謝○○於原審審理時證稱：洪日富是我
小叔，我小叔簽了接續聘僱證明書後有給我看，這有點複雜，我被檢舉之後，被告有告訴我如何解決我聘用思○的事情，被告拿這個文件給我小叔，說用我公公名義請外勞，思○就可以留在我這裡，我就可以合法使用，但是後來我知道這是不可以的，我當下有跟被告說，這個文件我們沒有要送，這個文件是思○被帶走的隔天，我小叔拿給我看的，被告有跟洪日富聯繫，因為我公公也有請外勞，我公公請的第一個外勞，仲介就是被告，應該是被告把文件給洪日富的，在思○被查獲之前，被告沒有提到要透過洪日富去留下思○，是在我被查獲之後，才告訴我這個解決方式，思○於查獲當天向我領取21,257元等語（見原審卷第123至129頁）；思○於警詢時亦證稱：我從111年3月27日離開趙麗鳳住處，那時候阿公住加護病房所以不需要我了，趙麗鳳請被告帶我離開，我離開時趙麗鳳結算薪資並交給被告2萬2千元，我已經簽名在薪資單，後來我就到查獲地點照顧先生，我不知道先生年籍資料，雇主是先生太太，薪資由先生的太太給付給我等語（見警卷第35頁），另參以被告與謝○○之line對話紀錄，謝○○：「劉小姐，星期五下午 我會請假 要給您多少錢呢! 1300*30」，被告：「對」（見原審卷第95頁），是從被告與謝○○2人的對話紀錄以及思○之證述內容觀之，本案係由謝○○出面洽談仲介看護事宜並且給付看護之報酬，思○亦證述其雇主為謝○○，應可認定謝○○確實為思○之聘僱人無誤。再者，謝○○亦已就本案思○遭南投專勤隊查獲後，被告教導欲轉以洪日富為聘僱人之方式，藉此讓思○之雇用合法化等情證述明確，足見以洪日富為聘僱人之方式僅係被告及謝○○遭查獲後之解套方法，故原審辯護意旨稱思○的聘僱人為洪日富，而非謝○○一情，與上開事證有違，尚非可採。又思○稱其於趙麗鳳住處工作1個月之薪資為2萬2千元，與本案謝○○交付思○之1個月薪資21,257元金額大致相同，可依此推論思○做為外籍看護之月薪應為2萬2千元左右，對照謝○○與被告之對話紀錄，可知謝○○原先確實要給付共3萬9千元給被告，僅係因突然遭專勤隊查獲而不得不將3萬9千元之款項分成2筆，先給付思○薪資21,257元後，再由被告向謝○○收取仲介費17,743元至明。故被告辯稱其並未收取仲介費用一節，亦非可採。
三、綜上所述，被告所辯及原審辯護意旨所稱均非可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪部分：核被告所為，係違反就業服務法第45條之規定，而犯同法第64條第2項之意圖營利媒介外國人非法為他人工作罪。
肆、本院之判斷：
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告前因違反就業服務法案件，經臺灣南投地方法院以110年度易字第90號判決判處有期徒刑3月，被告不服提起上訴，再經本院以111年度上易字第174號判決駁回上訴而確定，已於111年6月15日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，而被告係於前案執行完畢前之111年3月27日至4月5日間犯下本案，則被告本件所為，核與刑法第47條之累犯要件不符，原判決依累犯之規定加重其刑，適用法則有違誤。檢察官上訴，指摘原判決認定累犯有違誤，為有理由。從而，被告上訴仍執前詞否認犯行，惟就如何認定被告本案意圖營利媒介外國人非法為他人工作犯行，被告所辯及原審辯護意旨如何不可採各節，業經本院依憑卷內證據逐一說明、指駁如前，被告上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，請求撤銷原判決云云，雖無理由，惟原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有因過失致死、違反就業服務法等案件經法院論罪科刑之前案紀錄，有上述前案紀錄表在卷可參，素行不佳；被告為牟利，而非法媒介思○至謝○○住處，從事照顧謝○○配偶洪○○之工作，並收取17,743元之仲介費用，犯後始終否認犯行，未能正視己非，毫無悔意，犯後態度不佳；檢察官於原審審理時請求從重量刑（見原審卷第140頁）；被告於原審及本院審理時自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷第138頁；本院卷第66頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：被告就本案犯行，取得17,743元之仲介費，已如前述，此為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 陳 鈴 香以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 113 年 9 月 5 日附錄論罪科刑法條：
就業服務法第45條（媒介外國人之禁止）任何人不得媒介外國人非法為他人工作。
就業服務法第64條（罰則）違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
意圖營利而違反第45條規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第45條規定者，除依前二項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。