臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上易字第67號上 訴 人即 被 告 劉奕嫻00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000輔 佐 人即 社 工 盧００ （真實姓名及地址均詳卷）被 告指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度易字第174號中華民國112年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度毒偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉奕嫻施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、劉奕嫻前曾於民國110年1月20日，因施用第二級毒品案件，由臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭以110年度苗簡字第4號刑事簡易判決，判處有期徒刑6月（得易科罰金），經上訴後，於110年3月25日，由同法院合議庭以110年度簡上字第11號駁回上訴確定，並已於111年2月17日易科罰金執行完畢。其復曾因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於111年7月14日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第192、193號、111年度毒偵字第1157號案件為不起訴之處分確定。詎仍未知警惕，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內，復另行基於施用第二級毒品之犯意，於111年9月22日11時許，在苗栗縣公館鄉某公園，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警於111年9月24日16時許，在苗栗縣公館鄉尖山304號前，發現其為臺灣苗栗地方檢察署檢察官核發應受強制尿液採驗人口，乃於同日16時41分許對其採集尿液送驗後呈甲基安非他命之陽性反應，而劉奕嫻於111年9月24日警詢時供認上開施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行後，於第一審審理期間，因逃匿經發布通緝始遭緝獲，而未主動接受審判。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分及證據能力之說明：
(一)程序部分：
1、按刑事訴訟法第348條固明定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴；惟上開刑事訴訟法第348條第3項所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第3398號刑事判決意旨參照）。查本案經上訴人即被告劉奕嫻（下稱被告）於本院審理時已確認卷附「刑事申請上訴狀」（見本院卷第7至13頁）之狀末具狀人欄指印（見本院卷第13頁），確為其所捺印（見本院卷第88頁），足認被告本人確具有提起上訴之意。而依被告上開「刑事申請上訴狀」（見本院卷第7至13頁）、「刑事申請上訴（補充理由）狀」（見本院卷第23至29頁），固未爭執其有上開施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，且載及原審判處有期徒刑7月有所過重，被告曾發生車禍而失智，請給予被告公正之審判等語，惟被告上訴既未「明示」僅對於原判決之刑一部上訴，為保障被告之訴訟權益，應認為被告係對原判決全部上訴，而俱為本院之審理範圍。
2、按「有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：...三、被告因身心障礙，致無法為完全之陳述」，又按「被告或犯罪嫌疑人因身心障礙，致無法為完全之陳述者，應有第一項得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關、相關社福機構指派之社工人員或其他專業人員為輔佐人陪同在場。但經合法通知無正當理由不到場者，不在此限」，刑事訴訟法第31條第1項第3款、第35條第3項分別定有明文。而被告於111年9月22日施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為後，曾於112年3月29日發生車禍送醫急診，並因外傷性腦出血而有失智之情形，此有被告向原審及本院提出之衛生福利部苗栗醫院、新竹國泰綜合醫院出具之診斷證明書3紙（見原審卷第37、147頁、本院卷第17頁）在卷可稽，堪認有無法為完全陳述之情形，爰認本院在程序上有為被告指定社工為輔佐人，及為被告指定公設辯護人為其辯護之必要，附此說明。
(二)證據能力方面：本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認事用法之依據。
二、本院認定事實所憑之證據及理由：訊據被告坦認有於上揭時間，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行（見本院卷第151頁），又被告於111年9月24日16時41分許，為警採集之尿液，經送檢驗後，確呈甲基安非他命之陽性反應，此有苗栗縣察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表（見毒偵卷第20頁）、欣生生物科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵卷第23頁）在卷可憑，足認被告前開自白與事實相符而為可信。而雖被告於本院審理時，就其該次施用第二級毒品甲基安非他命之處所，改稱係在其友人住處、不是在公園云云，然參以被告於較接近於案發時間、記憶較為深刻之警詢時，就其此次施用第二級毒品甲基安非他命之地點，已供明係在苗栗縣公館鄉某公園（見毒偵卷第17頁），並於原審準備程序及審理時，就前開檢察官起訴書依其供述所載之犯罪地點等事實，業表明沒有意見或承認（見原審卷第138、144頁），堪認被告於本院審理時改稱伊該次係在友人家中施用云云，應係時隔已久之記憶疏誤，此部分仍應以被告於警詢及原審時所述，較為可採。此外，復有苗栗縣警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見毒偵卷第24頁）、原審法院通緝書（見原審卷第95至96頁）在卷可參，本件事證明確，被告前開施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，足可認定。
三、法律適用方面：
(一)查被告前曾因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於111年7月14日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第1
92、193號、111年度毒偵字第1157號案件為不起訴之處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第47至
48、51頁）在卷可考；被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案之施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，合於毒品危害防制條例第23條第2項之規定，檢察官依法提起公訴，程序上並無不合（最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)本案依檢察官起訴書、原審到庭檢察官之主張及舉證（見原審卷第145頁），可知被告前曾於110年1月20日，因施用第二級毒品案件，由臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭以110年度苗簡字第4號刑事簡易判決，判處有期徒刑6月（得易科罰金），經上訴後，於110年3月25日，由同法院合議庭以110年度簡上字第11號駁回上訴確定，並已於111年2月17日易科罰金執行完畢，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第46頁）在卷可按。被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，為累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告未因前案刑之執行完畢產生警惕，竟再於本案為罪質相同之施用第二級毒品犯行，足見被告前案有期徒刑之執行成效未彰，其對於刑罰之反應力薄弱，且衡諸其本案所犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節，並無因累犯之加重而致生罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(四)被告固曾於為警採尿當日即111年9月24日警詢時，自承有前開施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，此有「苗栗分局違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表」1件（見毒偵卷第25頁）可參；然被告嗣於原審因逃匿，並經發布通緝始遭緝獲，有原審法院之通緝書（見原審卷第95至96頁）可稽，堪認被告於原審並無主動接受裁判之意，並不合於刑法第62條前段所定之自首要件，附此說明。
(五)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。然被告於警詢時就其本案施用之第二級毒品甲基安非他命來源，陳稱係其撿到的（見毒偵卷第18頁），而並未供出其本案所施用第二級毒品甲基安非他命之來源，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
四、本院將原判決予以撤銷改判之說明：
(一)原審認被告所為施用第二級毒品犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於111年9月22日施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為後，曾於112年3月29日發生車禍送醫急診，並因外傷性腦出血而有失智之情形，此有被告向原審及本院提出之衛生福利部苗栗醫院、新竹國泰綜合醫院出具之診斷證明書3紙（見原審卷第37、147頁、本院卷第17頁）在卷可稽，並經本院依法指定社工為輔佐人，及為被告指定公設辯護人為其辯護；被告於原審112年11月6日審理該日，已向原審提出載有其在緊接於該日前之112年10月18日，經新竹國泰綜合醫院仍診斷因外傷性腦出血，而有失智致認知功能障礙等語之診斷證明書（見原審卷第147頁），原審於審理時未為其指定輔佐人及辯護人，程序上難謂適當。被告上訴意旨其中以其發生車禍後之身心及生活狀況等情，對原判決之量刑泛為爭執，固難認有理由；惟被告上訴另載及其前因車禍失智，語言上無法表達得體，希能重為給予公平、公正之審理，並從輕量刑等語部分，本院酌以本段上開所載原審在程序上未為被告指定輔佐人及辯護人之瑕疵，則認為非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告前曾經觀察、勒戒，並有多次違反毒品危害防制條例前科(累犯部分不予重覆評價)，仍無視於國家對杜絕毒品犯罪之禁令，繼續施用甲基安非他命，其所為如犯罪事實欄一所示施用第二級毒品甲基安非他命1次之手段，施用毒品係戕害自身之行為，其犯後已自白犯行之犯罪後態度，被告固有累犯加重之事由，然併為參酌其於本案行為後，曾因車禍肇致頭部受有嚴重傷害，而有認知功能障礙，終身不能從事工作，日常生活需人看護（參見原審卷第37、147頁、本院卷第17頁）等節，認依被告目前身心之特殊狀況，就本案量處與其構成累犯之前案所處相同之刑，已足達於懲治之效，另兼為考量被告上訴理由所載及其辯護人於本院審理時所述被告之智識程度、生活狀況（見本院卷第7至13、23至2
9、153至154頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告之辯護人於本院審理時，表示希併為諭知被告監護處分部分，因依據刑法第87條第1項、第2項所定之監護宣告，其前提須以被告係在「行為時」具有刑法第19條第1項、第2項所定情形為其要件，而本件被告既係於「行為後」因車禍肇致認知功能有所障礙（非於「行為時」具有刑法第19條第2項之原因），自與法定得由法院宣告監護之要件不符，而無從在本案以刑事判決對其為監護之諭知，併此敘明。
(三)末查，被告於本案供以施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球1個，並未扣案，亦乏係屬被告所有之物或現仍存在之事證，爰不依刑法第38條第2項前段、第3項之規定予以宣告沒收或追徵價額，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠、蘇皜翔提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳宜廷中 華 民 國 113 年 5 月 16 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。