臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上更一字第8號上 訴 人即 被 告 吳瑞芳000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 董佳政律師
林三元律師王捷拓律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第299號中華民國112年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3642、4186號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於吳瑞芳宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。
吳瑞芳經原判決認定如其附表五所判處之罪，各處如附表所示之刑。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定後起陸月內，向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元。
事實及理由
壹、本案審判範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告吳瑞芳（下稱被告）就原判決提起上訴，其於本院審判程序時明示僅就原判決量刑部分提起上訴，並撤回除量刑以外部分之上訴（見本院前審卷第344至345頁，本院卷第209頁）。依前說明，本院僅就原判決關於被告量刑、定應執行刑妥適與否進行審理，至於原判決關於被告其他部分，則非本院審判範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑及沒收妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名、罪數，均如原審判決書之記載。
參、刑之加重或減輕事由之論述：
一、有無貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用：㈠貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」立法理由係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之優惠待遇。若被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應給予寬典。此所稱「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於認知偏差，或因不諳法律而異其效果。倘若僅係對於部分事實之判斷未臻明確，或對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，即不影響自白之效力。至其自白之動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問。又自白犯罪縱同時主張違法或責任阻卻事由，仍無礙於自白之性質。再因犯罪事實，是指客觀存在之犯罪一切實際情況總和，包括犯罪之全部活動及其結果，本難期犯罪嫌疑人或被告能做作全面或準確之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由等各種相關因素。尤其犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分是否肯認，前後供述有所反覆時，自應綜合同一或密接之訊（詢）問期日之整體供詞，依前揭標準而為判斷，不能以其後於偵、審過程中翻異其詞或對犯罪事實之重要部分有所隱瞞，即否認其之前已成立自白之效力。尤其在偵查階段，事實具有浮動及不確定性，隨時有增減可能，不若在審判中，檢察官對於犯罪事實已記載於起訴書，且司法警察移送之犯罪事實常不夠清晰，遑論某些移送内容過於籠統、概括，被告或犯罪嫌疑人於檢察官起訴前，就司法警察或檢察官詢（訊）問之起訴犯罪事實若為認罪之表示，即應認為符合自白之要件。倘司法警察及檢察官並未針對具體事實詢（訊）問被告或犯罪嫌疑人，僅詢（訊）問被告或犯罪嫌疑人是否認罪，或對於某某罪名是否認罪，或所詢問之事實，與嗣後檢察官起訴之事實有出入，致被告或犯罪嫌疑人是否自白有疑義時，自應詳予調查，妥為認定，以免影響被告或犯罪嫌疑人因自白可獲得之減刑利益。如被告在檢察官先前偵查中對自己犯貪污治罪條例第4條至第6條之犯罪事實之一部已為承認或肯定之供述，且其所供述之部分事實已足以該當犯罪構成要件，內容已能充分評價犯罪成立與否，即屬「犯罪事實主要部分」之自白，縱其於偵查中就屬實質上或裁判上一罪之其他部分犯罪事實之主觀構成要件有所抗辯，就客觀犯罪事實並未漫事行無益爭執而浪費司法資源，既無礙在偵查中已一部自白之罪名成立，且於法院審理中已自白全部犯罪事實並全數繳回犯罪所得，性質上僅屬適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定時，裁量如何減輕其刑度之考量因子，尚不能因此推論其先前所為肯認之供述非屬「犯罪事實主要部分」之自白。倘嗣後復於審理中已繳交全部所得財物，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用，亦不以繳交全部所得財物與自白同在偵查中為必要（最高法院112年度台上字第4981號刑事判決意旨參照）。
㈡經查，被告於109年8月20日檢察官聲請羈押程序中，經原審法官告知檢察官聲請羈押之事實係「你其實事實上並沒有聘用林育慈、羅凱元，劉國成的部分，你是沒有說聘用他，但你就是擅自支領，向議會支領他們的助理費，然後放入自己口袋」乙節，答稱「法官我跟你講，我當議員，我的宗旨那時選議員的時候，我的宗旨就是要服務一些弱勢團體，所以他們的助理費呢，我有領，確實是在我這邊，我有領，但我都拿去做公益了，像養護中心，鄉親養護中心沒辦法付款的話，也都我幫他付，還有那天，前幾個月前火災，有一個鄉親火災的話，他們家裡都燒完了，阿現在要蓋鐵皮屋，那天我跟他講，我說某某人，你鐵皮屋蓋好的話，我買一台那個洗衣機給你，我都做一些公益，我沒有錢拿到我的口袋裡，真的，阿確實他們也有做，劉Ｏ成、羅Ｏ元，他們確實有做我的助理，但是林Ｏ慈他真的是沒有做，但沒有做都是我兒子跟我老公在幫他做，這些錢助理費，我真的都拿去做公益，我沒有放在我的口袋裡，阿確實劉Ｏ成，像這次3萬塊那個紓困，勞保是嗎，勞保政府要給3萬塊，要給那個嘛，勞保的，阿他是我的助理，所以沒有辦法，政府沒有辦法發給他，我說你來拿，我3萬塊給你，我支給你，我付給你，這樣子，阿劉Ｏ成他也是都有向我借錢，因為他就在那邊ㄌㄨㄥˋㄌㄨㄥˋ(音)，又跟太太離婚了，所以說比較不會理財，阿又一個孩子，我就跟他講，說你有需要，沒錯是我領，但是你來拿，你有需要你就來拿，拿的話，拿多少、借多少，我都沒有在跟他計較，因為他來幫忙我做一些助理的工作，我都很感激他，所以我最近呢，我就還給他，我說孩子已經國中了，你要自己去打理，有缺的話，這些助理費要是不夠，兩萬多塊要是不夠的話，你再來跟我拿，我都在做這些公益，人家有些需要幫忙的，有些就沒辦法下葬，我也都在幫忙，暗中，人說做善事不予人知」等語，且於原審法官訊問「你承認你實際上並沒有聘用林育慈」時，答稱「有聘，有聘，但是他沒做，他沒做一些助理工作，但是就是我兒子跟我老公在幫他做」等語，於原審法官再訊問「那為什麼不直接用你老公跟你兒子的名義，當你的助理？」時，則答稱「他們三個（助理費），我都有去領，阿領的我都去做公益」等語，已據本院勘驗原審羈押訊問光碟屬實，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第157至159頁）。依被告所述，已就聘用林Ｏ慈、羅Ｏ元、劉Ｏ成為公費助理，並向南投縣議會申領助理補助費，而就除給付劉Ｏ成部分金額外，餘均挪作助理補助費用以外費用之部分，為承認之供述，且其所供述之事實已足以該當貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪及使公務員登載不實罪等罪之犯罪構成要件，而已能充分評價犯罪成立與否，揆諸上開最高法院判決意旨，自屬「犯罪事實主要部分」之自白，參諸被告於本院前審審理時，已自白全部犯罪事實，並於原審審理中全數繳回犯罪所得，有臺灣南投地方檢察署111年12月20日投檢云信111蒞4802字第1119026840號函檢附之收受贓證物品清單在卷可佐（見原審卷二第25、27、29頁），堪認被告上開於偵查中即原審羈押庭中之供述屬「犯罪事實主要部分」之自白，嗣後於審理中已繳交全部所得財物，就其所涉犯行，符合貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑規定，而應減輕其刑。
二、有無刑法第59條之適用：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。貪污治罪條例第5條之罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金」，然同為觸犯該罪之行為人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為必須監禁之7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告利用擔任縣議員之職務機會，犯本案詐取財物犯行，無視國家法紀及民意代表應自持本分、戮力從公之職責，固屬應予嚴正非難之犯罪行為。然考量被告於擔任議員任內，為地方公共建設項目提案多件並成功爭取預算，有卷附之建議款提案紀錄可按（見原審卷一第256至267頁），且積極為選民服務，並據證人柯Ｏ南、許Ｏ進、柯Ｏ宏於本院審理時證述在卷（見本院前審卷第244至269頁），堪認對地方公共事務之發展、運作貢獻極多；又被告於原審訴訟程序進行中，積極籌措款項，而將本案所詐領之款項5,120,735元全數繳回扣案，有臺灣南投地方檢察署111年12月20日投檢云信111蒞4802字第1119026840號函所檢附之收受贓證物品清單可證（見原審卷二第25、27、28頁），已可見其積極彌補損害之心態。是本院綜衡上情，認定被告於3屆議員任期內，所為本案利用職務上機會詐取財物之犯行，犯罪情節及惡性尚非重大，縱依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑後，最低度處斷刑仍須各量處有期徒刑3年6月，仍屬過重，在客觀上應足引起一般人之同情，而有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告各屆次所犯之利用職務上機會詐取財物犯行，均予酌減其刑，並依法遞減之。
肆、撤銷原判決所處宣告刑之理由：
一、原審對被告依法論罪科刑，固非無見。惟查，被告就其自身所涉犯「貪污治罪條例」之犯罪事實於偵查中已為肯認之供述，而就所涉貪污治罪條例第5條第1項第2款有自白犯行之供述，進而於原審審理中已將所有犯罪所得全數繳交，已如前述，惟原審僅擷取上訴人先前曾於109年7月31日在檢察官聲請羈押訊問中所稱「這部分我否認」之片段陳述（見原判決第13頁第21行至第14頁第4行），遽論上訴人已否認本件虛報、浮報聘請公費助理而詐取補助費之構成要件事實，亦未斟酌被告於偵查中曾經自白詐領3名助理之助理費，而未依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑，尚有未洽。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告之宣告刑部分，予以撤銷改判。原判決就被告所定應執行刑因此失所依附，應一併予以撤銷。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為南投縣議員，具相當高度之社會地位，本應恪遵法令，並體察國家補助議員助理費之用意，誠實報領，不應有名實不符甚至詐領之情形，卻以虛偽申報人頭助理及溢報助理費用數額之方式詐領補助費，每次詐得之金額非微，共詐得金額5,120,735元，且期間非短，顯已危害政府機關對於人事預算之控管，更影響民眾對民意代表之信賴，應予嚴正非難；惟斟酌被告平時積極執行議員職責，偵查中已坦承犯罪事實主要部分，及於本院前審審理時起自白全部犯罪事實，且已繳回全數犯罪所得，自得憑此些犯後行為情狀，而對被告之刑度為有利認定，兼衡：被告自陳為高職畢業之智識程度，目前仍擔任議員，經濟狀況小康，現在與丈夫及兒子同住，並無負擔扶養他人之責任等家庭生活經濟狀況（見本院前審卷第350頁，本院卷第214頁），暨參酌被告因缺血性腦中風合併左側偏癱併暈眩，自112年12月12日起住院治療，日常生活無法自理，需輔具輔助、24小時專人照護，預防暈眩跌倒之身心狀況（見本院前審卷第413頁之診斷證明書，本院卷第85、219頁）、南投縣竹山鎮及鹿谷鄉地方民眾之具名連署書（見本院前審卷第371至411頁）等刑法第57條所列之一切情狀，分別量處被告如附表各編號所示之刑。而被告本案各次犯行之時間本為連貫，犯罪類型及侵害法益同質性亦高，僅因以其擔任議員之屆次定其罪數而觸犯數罪，使其各次罪行均因個別處罰，致各罪所處刑期加總後造成應服刑期非短，如以實質累加之方式定其應執行之刑，責任非難之重複度高，處罰之刑度顯將逾其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則，故經考量上情及兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，而為整體評價後，定其應執行刑如主文第2項所示之刑。又被告所犯者為貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，爰依同條例第17條、刑法第37條第2項規定，依其犯罪情節，於所犯各次罪刑項下，分別宣告褫奪公權，且依刑法第51條第8款規定，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長之褫奪公權期間執行之，並無定其應執行褫奪公權期間之必要，附此敘明。
三、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其一時失慮，致觸犯本案罪刑，於偵查及本院審理中已坦承犯行，並於原審審理期間繳交全部犯罪所得，當已知所警惕。被告因缺血性腦中風合併左側偏癱併暈眩，現住院中，住院期間因身體左半側肢體無力且暈眩次數頻繁，日常生活無法自理，仍需要輔具輔助，並需24小時專人照顧，預防暈眩跌倒，業據上開診斷證明書載明（見本院卷第219頁），是其已屬重症病人，現經此偵、審程序及刑之宣告，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認被告所受刑之宣告以暫不執行為當，依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年，以啟自新。又為使被告就其上開犯行所造成之社會法益之損害有所彌補，且確保其能記取教訓，兼收啟新及儆警之雙效，因依刑法第74條第2項第4款規定，併命被告應於本判決確定後6個月內，向公庫支付新臺幣150萬元。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡岱霖提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣法 官 楊 陵 萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 113 年 7 月 31 日附錄論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表：被告所犯罪名、宣告刑表編 號 犯罪事實 罪名、宣告刑 1 犯罪事實欄一部分（即自99年3月1日起至103年12月24日止之第17屆會期部分） 吳瑞芳犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾壹月，褫奪公權參年。 2 犯罪事實欄二部分（即自103年12月25日起至107年12月24日止之第18屆會期部分） 吳瑞芳犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。 3 犯罪事實欄三部分（即自107年12月25日起至本案查獲之109年7月止之第19屆會期部分） 吳瑞芳犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權壹年。