臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第184號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭毓仁00000000000000000000000000000000選任辯護人 林健群律師
黃昱婷律師上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1130號中華民國112年12月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第4051號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯傷害罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○於民國000年00月00日下午6時許，在臺中市○○區○○○路與○○○○路交岔路口之豐樂籃球場，與當時配戴口罩之高中生少年乙○○（93年12月生，真實姓名年籍詳卷，尚無證據證明甲○○可得知悉其為少年）各自組隊進行3對3籃球賽，因不滿其欲投籃時遭乙○○推擠，已預見如持充飽氣之籃球朝他人丟擲，極易傷及他人，仍基於縱使如此亦不違背其本意之不確定傷害故意，持籃球丟向乙○○，致乙○○受有左側臉部及左耳挫傷併輕微腦震盪等傷害。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。本案告訴人乙○○（下稱告訴人）、證人即告訴人隊友林○○於案發當時均為少年，本判決關於足以辨識其身分之資訊，應予以隱匿。
二、證據能力：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力。
上訴人即被告甲○○（下稱被告）之辯護人爭執證人林○○及告訴人警詢筆錄之證據能力，經查上開證人及告訴人之警詢筆錄，均係屬審判外之陳述，且與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之證據；但仍得作為彈劾該等證人其他證詞憑信性之證據。
㈡除前所述外，本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察
官、被告及辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第
159 條第1 項不得為證據之情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。
㈢本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。
三、訊據被告固坦承曾於前揭時、地與告訴人進行籃球競賽，告訴人於其欲投籃時曾出手阻擋等情，然否認有何傷害犯行，辯稱：當時在準備投籃時，因告訴人推擠我，我就往後倒，球就往前飛，我沒有故意拿籃球丟擲告訴人；且當時疫情期間，大家都有配戴口罩，我不認識告訴人，告訴人也長得比我高，不知道告訴人還是高中生等語。辯護人則為被告辯稱：被告係在投籃出手狀態下遭告訴人推擠，球才往告訴人方向飛去，被告並非有意造成告訴人傷害；且告訴人、證人林○○及證人廖○○證稱被告所擲籃球究竟撞擊到告訴人何部位，並非一致，另酌以本次衝突另有證人廖○○曾踢踹告訴人，致告訴人有跌倒及撞擊大門鐵桿的情況，又告訴人於與被告發生衝突前，亦已參與多場籃球競賽，尚無法排除告訴人傷勢係因上開原因而造成；另案發當時已天色昏暗，於疫情期間縱使運動過程亦配戴口罩，告訴人比被告身型高大，被告對於告訴人係少年尚無認識等語。經查：
㈠被告與告訴人於000年00月00日下午6時許，在臺中市○○區○○○
路與○○○○路交岔路口之豐樂籃球場，因球賽防守問題而產生衝突，告訴人嗣後受有左側臉部及左耳挫傷併輕微腦震盪等情，為被告所不爭執，且據證人即告訴人、證人即告訴人隊友林○○、證人即被告隊友廖○○、證人即承辦員警莊○○於原審審理時分別證述當日事發經過及員警到場後處理情形等情（原審卷第150至174頁、第237至255頁），並有職務報告、林新醫院診斷證明書、現場照片、臺中市政府警察局第四分局○○派出所110報案紀錄單、受（處）理案件證明單在卷可參（偵卷第11頁、第57頁、第61至67頁、第69頁、第73頁），前情應堪認定。
㈡被告於本院雖以前詞辯稱：其並未蓄意持球砸傷告訴人，告訴人之傷勢非其所造成等語。然查：
⒈告訴人前揭左側臉部及左耳挫傷併輕微腦震盪傷勢，應係
被告持籃球朝告訴人丟擲所致等情，分有以下證據資料足以佐證：
①證人即告訴人於原審時證稱：我左側臉部及左耳挫傷併
輕微腦震盪是被告丟球砸到我左臉造成，被告還有拉住我衣領，但這一部分沒有造成傷害，左側髖部的挫傷也不是被告造成的等語（原審卷第152至154頁）。②證人即告訴人同隊友人林○○於原審審理時證稱：當時被
告想要上籃並已起跳，告訴人就跟過去也跳起來，告訴人的手貼在球上面，球就沒有出去被壓下來。印象中是被告遭告訴人蓋火鍋後就心生不滿，我們在準備洗球時，被告就突然拿球往告訴人頭部砸過來，之後就開始衝突，我記得告訴人當時一直叫我看他臉部有無紅腫，警察到場後，告訴人也有跟警察說遭紅衣男子踹及臉部受傷。我沒辦法確認球有無砸到告訴人的臉，但能確定是頸部以上等語（原審卷第163、164至165、168、173頁）。
③證人即被告隊友廖○○於原審審理時證稱：我只知道有球
飛過去，我頭轉過去時，球已經在告訴人身上了，我不知道飛過去的力道大不大，但比拋物線還快，應該是有用力道丟，球飛到告訴人身上的位置我的記憶是有點模糊，但我的記憶是在胸前跟頸部中間的位置等語（原審卷第247至251頁）。
④證人即承辦員警莊○○於原審時證稱：當天是我到現場處
理的，當時天色昏暗無法看清楚告訴人的臉有沒有受傷，所以報案紀錄單上分局回報說明欄記載「無人受傷」，但告訴人當時有表示被告拿球朝他砸，他有受傷，事後到派出所後，有針對告訴人受傷部分做檢視及拍照，當時傷勢是在頭部跟手，我請告訴人先去驗傷看後續有無要提告訴，當天大家都在派出所內待到9點多等語（原審卷第238至239、242頁）。
蓋上開證人分為告訴人隊友、被告隊友及立場中立之承辦員警，綜合其等前揭證述可知，被告係於已遭告訴人蓋火鍋後，始持球朝告訴人丟擲，該丟出之球並非拋物線而係用力丟擲，且告訴人臉部隨即紅腫受傷，並於員警到場後，隨即向員警表示因被告之砸球行為受有傷害，員警當晚於派出所檢視後，確曾發現告訴人之頭部有傷勢等情，而其等證述事發過程可互為補強，且就重要事實均屬一致，於其等均具結作證，且其等與被告均素無怨隙下，實難認其等有何甘冒偽證罪處罰而刻意構陷被告之必要。從而，前揭證人證述應屬可信，上情應可認定。
⒉被告雖以前詞置辯，然查：
①被告於110年11月1日警詢時先稱：當天與告訴人進行3對3比賽，其當時帶球切入、垂直起跳準備投球，對方防守無故用非籃球所允許之動作握拳朝我胸口推擠，差點造成我後仰跌倒受傷，我當下非常氣憤才會拿起籃球朝他身上丟過去，告訴人遭我用籃球砸到身體後，立刻朝我跑過來等語（偵卷第14頁）；於111年4月8日偵訊時，經檢察事務官訊問「你警詢時稱，你當下氣憤拿起籃球朝乙○○丟過去？」時，被告陳稱「依警詢就好了，這是後面，有。」等語（偵卷第85頁）；於原審112年4月12日審理時陳稱：我承認有用籃球朝告訴人身體丟，但不是朝告訴人左側臉部丟等語（原審卷第147頁），從而，被告於原審111年7月14日準備程序及本院時改稱係其持球跳起來準備投球時，因告訴人雙手推過來，其在空中失去重心，球才飛出去，可能因而砸到少年乙○○等情，明顯與其於警、偵訊及原審審理時均陳稱係因少年乙○○不當防守致其差點跌倒後，在氣憤下故意拿籃球朝告訴人身上丟過去之陳述有違，其嗣後所為辯解是否可信，已屬可疑。
②就被告辯稱告訴人臉、耳及輕微腦震盪之傷勢可能係遭
證人廖○○踢踹跌倒，或當日先前打球時所受傷勢部分，經查，證人即告訴人於原審時證稱其有遭廖○○踹踢左臀後，就趕快起來往後跑等語（原審卷第150頁），然其亦於同日明確證稱：當時遭踹後一定有跌倒，就是脊椎有點撞到金屬門等語（原審卷第152頁），未曾提及其因遭證人廖○○踢踹跌倒後，有何撞擊臉、耳部之情，並於檢察官再度請告訴人確認其臉部傷勢究係因被告丟球，還是遭踹後跌倒撞擊臉部所致，告訴人再度證稱：我打球的時候沒有被球打過臉，不知道被球打臉的時候臉就會紅，臉上的傷勢就是被告丟球所造成等語（原審卷第153頁），並補充證稱：被告也有拉住我衣領，但這部分沒有造成傷害等語（原審卷第154頁），蓋告訴人並未刻意隱匿證人廖○○對其傷害之過程，倘其確曾因遭證人廖○○踢踹跌倒撞擊臉部，告訴人亦無刻意隱匿之必要；且告訴人對於被告拉扯其衣領部分，亦明確證稱並未因此造成傷勢，足認告訴人之證述並無刻意渲染、誇大；另證人即當日踢踹告訴人之廖○○於原審已與告訴人達成調解並屢屢表示歉意後，經審判長提示並告以告訴人驗傷單請證人廖○○確認何傷勢係其行為造成時，證人廖○○亦證稱：告訴人左側髖部受傷係其所造成，告訴人左側臉部跟左耳挫傷併輕微腦震盪的傷勢應與我無關等語（原審卷第252至253頁），更足認告訴人當日於遭證人廖○○踢踹後，並無倒地撞擊臉部，致其等可疑告訴人臉部、左耳及腦震盪傷勢係證人廖○○踢踹所致。此外，告訴人於當晚6時許與被告發生衝突後，隨即於當晚6時2分報警處理，有前揭臺中市第四分局○○派出所110報案紀錄單可稽；又證人即承辦員警莊○○於原審審理時另證稱：事發當天大家都在派出所內待到9點多等語（原審卷第242頁），而告訴人於000年00月00日下午9時38分即前往林新醫院急診就診，並經診治有左側臉部及左耳挫傷併輕微腦震盪，有前揭林新醫院診斷證明書可稽（偵卷第57頁），更足認告訴人係於與被告發生衝突後，隨即報警處理，並於當晚在警局完成相關報案程序後，隨即前往林新醫院進行驗傷，應可認告訴人前揭傷勢即係與被告衝突後，遭被告丟擲籃球所致。被告及辯護人此部分辯解，亦難認有據。
③被告及辯護人雖另對告訴人、證人林○○、廖○○等人就被
告所擲籃球碰觸到告訴人身體部位不一，且與告訴人所受臉、耳及腦震盪傷勢不符部分提出質疑。經查，關於被告持籃球丟擲並砸到告訴人之位置，告訴人證稱遭球砸到臉部、證人林○○證述在頸部以上，證人廖○○則證述在胸前跟頸部中間等語，可知上開證人可能因站立之位置、角度而所見稍有誤差，然綜合其等證述，已足確認被告丟擲籃球砸到告訴人之部位在頸部周圍。且被告所丟擲之籃球係被告與告訴人球賽中所用充飽氣之籃球，加以被告於原審審理時自承係在憤怒之下丟球（原審卷第263頁），被告顯已施加相當之力道，該籃球砸中告訴人頸部周圍後動力未完全消退而繼續擦過告訴人左側臉部及左耳，極有可能造成挫傷及輕微腦震盪，亦與經驗法則相符。從而，尚難僅因證人等就前揭籃球砸到告訴人具體位置之證述有些微出入，即認告訴人指稱其上開傷勢係被告丟擲籃球所致之陳述與事實不符。
⒊綜上，被告因球賽防守衝突，於憤怒下將充飽氣之籃球朝
告訴人丟擲，致告訴人受有左側臉部及左耳挫傷併輕微腦震盪傷勢等情，應可認定。又被告於行為時係45歲之成年男子，其對於將充飽氣之籃球猛力朝他人丟擲，將可能致他人因而受有挫傷，如係丟擲到頭部，更有造成腦震盪之可能等情應有所預見，且客觀上並無特殊情狀足使被告確信其上開丟擲行為不可能致告訴人成傷，仍因一時氣憤決意為上開行為，其主觀上有傷害不確定故意乙情，應可認定。
㈢被告對於告訴人係少年應無預見：
被告及辯護人均辯稱：被告對於告訴人係少年乙情並無預見等語。經查，被告行為時係成年人，而告訴人於案發當時為16歲之少年，有告訴人之個人戶籍資料查詢結果附卷可參（偵卷第51頁）。然告訴人與被告均陳稱其等當日係初次見面，第一次打球等語；而本案事發當時，仍屬新冠肺炎防疫期間，被告與告訴人縱在戶外球場打球，在場之人亦均配戴口罩等情，業據被告陳稱在卷，且有事發後監視影像截圖照片可稽（偵卷第61、65頁），本院衡以被告與告訴人僅係偶然在非校園之球場相約比賽，告訴人當時已近17歲，身型與一般成年人並無二致，而當日在場打球者，除告訴人及其同學即證人林○○係少年外，被告、證人廖○○、吳啟正均係成年人，有其等年籍資料在卷可稽，亦即使用該球場者並非以少年為多數，審酌被告於未能觀察告訴人全臉，亦無其他客觀證據足使被告產生告訴人可能係少年之情況下，其辯稱不知悉告訴人可能係少年乙情，尚非全然不足採信。基於罪證有疑利於被告原則，尚難認被告對於告訴人係少年乙情主觀上有所認識。起訴意旨認被告對於告訴人係少年此情具不確定故意，尚有誤會，併此敘明。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠論罪之法律適用：
⒈核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
⒉公訴意旨雖認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。然查，成年人及少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，上開規定雖不以成年之行為人對被害人之少年年齡明知而具直接故意為限，惟至少仍需行為人對該人之年齡有所預見而具未必故意，使足當之。經查，依前揭理由㈢所述，尚無積極證據足認被告明知或可得而知告訴人係未滿18歲之少年，是被告對告訴人即少年乙○○犯本案傷害罪，尚難認該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。公訴意旨認被告該當上開罪名，尚有誤會，應予變更起訴法條。
㈡公訴意旨固認被告於上開時地共同與另名在場姓名年籍不詳
、著紅色外套之男子基於傷害之犯意聯絡，造成告訴人受有左側髖部挫傷部分，經查，因證人廖○○於原審審理時自承其為檢察官所指之著紅色外套之男子，且其有踢告訴人一腳，係其臨時起意自行決定要踢告訴人，並非受被告指示，其已與告訴人和解等語（原審卷第180至182頁、第249至252頁），並有臺灣臺中地方法院112年度中司刑移調字第1437號調解程序筆錄附卷可查（原審卷第211至212頁），是此部分尚難使本院形成被告就告訴人左側髖部挫傷之傷害確與證人廖○○有傷害犯意聯絡之確信。因本案檢察官就該部分係以單純一罪起訴，本院審理結果亦認為單純一罪，僅係認定犯罪事實之內容與起訴事實有異，而無犯罪事實可分之部分，是尚無庸就此部分為不另無罪之諭知（最高法院98年度台上字第865號判決理由參照），附此敘明。
㈢刑之加重、減輕之說明：
公訴人雖主張被告為成年人，故意對少年乙○○犯傷害罪，請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。然查，依照前揭㈢之說明，被告對於告訴人即少年乙○○係未滿18歲少年乙情不具故意，自無從依上開規定對被告予以加重其刑。
㈣對原審判決暨上訴理由之說明：
⒈原審認被告犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查，原審認被告就告訴人係少年乙情主觀上有不確定故意，認符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項故意對少年犯罪之構成要件，並依該規定加重其刑等情，依前揭之㈠⒉、㈢說明，本院認被告不該當此部分構成要件，且不應加重其刑，原審此部分認定有誤。
⒉被告上訴執前詞否認傷害犯行，及否認對告訴人係少年乙
情有所預見等語。經查，①依照前揭理由㈡所述，被告否認傷害犯行，難認可採。②依照前揭理由㈢所述，被告辯稱對於告訴人係少年並無預見等情，則屬有據。
⒊檢察官以原審認被告係涉犯兒童福利與權益保障法第112條
第1項及刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，因成年人故意對少年犯罪屬分則加重，故加重後之法定最重本刑為有期徒刑7年6月，不屬刑法第41條第1項得易科罰金之刑，原審諭知被告拘役50日，並諭知如易科罰金之折算標準，尚有違誤等語提起上訴。經查，檢察官所指原審依兒童福利與權益保障法第112條第1項及刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪論罪，卻於主文諭知如易科罰金之折算標準，與刑法第41條第1項規定有違等詞，確屬有據，然因本院審理後，認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，該罪最重本刑為5年以下，依刑法第41條第1項規定，如宣告6月以下有期徒刑或拘役，已屬得易科罰金之罪，已與檢察官前揭上訴理由之情形有別，併此敘明。
⒋綜上，被告上訴部分有理由，部分無理由，檢察官上訴有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈤量刑審酌：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告為成年人，僅因不滿告訴人於籃球競賽中之防守方式，即持籃球丟砸告訴人，所為應予非難，且犯後就客觀犯罪事實屢為不同辯解，亦未向告訴人道歉或與其達成調解，告訴人表示不願意原諒被告，請從重量刑，告訴代理人亦表示從重量刑等情（原審卷第229頁、第262頁），然衡酌告訴人傷勢尚非嚴重、且被告前無其他犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，兼衡被告於本院自承大學畢業、目前務農、與配偶共同扶養2名就讀國小之子等一切情狀（本院卷第98頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈥沒收部分：
被告為本案犯行所使用之籃球，未扣案，且無證據顯示係被告所有，又非專供犯罪所用之物，其單獨存在不具刑法上之重要性及非難性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 柯 志 民法 官 簡 婉 倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 書 慶中 華 民 國 113 年 5 月 14 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。