臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第1234號上 訴 人即 被 告 雷立群上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第455號中華民國113年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第4441號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
雷立群緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內給付公庫新臺幣拾萬元。
事 實
一、雷立群為坐落於苗栗縣○○鄉○○○段○○○段00○00地號土地（下稱本案土地）所有權人，屬水土保持法所稱之水土保持義務人，且知悉前述土地屬水土保持法所稱山坡地，欲從事開挖整地之土地利用行為者，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後方得為之。竟基於違反水土保持法之犯意，自民國111年11月起，未先擬具水土保持計畫書送請主管機關苗栗縣政府核定，即在本案土地指示不知情之人（真實姓名年籍不詳），駕駛挖土機切削山壁、開挖邊坡整地，面積為401平方公尺、253平方公尺，因而造成山壁、邊坡裸露崩塌，致生水土流失。嗣經苗栗縣政府接獲檢舉，並於112年6月6日辦理水土流失會勘鑑定，始悉上情。
二、案經苗栗縣政府函送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴理 由
壹、證據能力之說明本判決引用之供述證據及非供述證據，均經檢察官同意具有證據能力，惟上訴人即被告雷立群（下稱被告）均爭執具有證據能力（見本院卷第105至108頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。並就所引用經被告爭執證據能力部分均具有證據能力，說明如下：
㈠、本案土地之土地登記謄本、苗栗縣政府函部分：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。卷附本案土地登記公務用謄本（見偵4441卷第87頁），係地政事務所地政人員執行土地登記時所製作，記載土地地號及所有權人等事項之紀錄；與苗栗縣政府函(詳如下述)，均為公務員於執行職務之際，於職務上所製作之紀錄文書，且無證據足以證明有何不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。
㈡、苗栗縣苗栗地政事務所土地複丈成果圖部分：按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考，是刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。又法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。又被告於行為後，刑事訴訟法之鑑定規定固經修訂，然修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之19第2項但書亦有明定。查卷附苗栗縣苗栗地政事務所土地複丈成果圖（見偵4441卷第91頁），係臺灣苗栗地方檢察署檢察官指派檢察事務官於112年6月6日會同苗栗縣政府警察局苗栗分局、苗栗縣苗栗地政事務所現場會勘時，指示苗栗縣苗栗地政事務所地政人員測量並提出複丈成果圖後於112年6月21日所製作，此有臺灣苗栗地方檢察署112年6月6日勘驗筆錄在卷可憑（見偵4441卷第69頁），是上開土地複丈成果圖，即屬檢察官囑託苗栗縣苗栗地政事務所地政人員所為鑑定，核屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項除外規定，應有證據能力。
㈢、按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。又現場照片係利用機器、設備，經由光學、化學等科學原理，忠實、正確地複製現場之物，乃科學、機械產物，且不涉及認知；倘於形成過程中未有加工、編修或相類之人為因素介入，並具有證據之關連性，即得作為證據；並因照片具有複製性及可再現性，除拍照者之技術、經驗，或機器、設備之良窳等因素，致效果有優劣外，因不涉及拍照者之認知，法院自得不經勘驗，於踐行法定調查程序後，逕依照片呈現情形，作為認定事實之依據（最高法院97年度台上字第3854號、113年度台上字第1397號判決意旨參照）。查卷附之：①苗栗縣政府112年3月15日府水保字第1120069205號函所附之「苗栗縣水土保持服務團水土保持違規案件有無致生水土流失現勘照片」(見偵4441卷第17至20頁）、②苗栗縣政府112年6月15日府水保字第1120138995號函所附之「苗栗縣水土保持服務團水土保持違規案件有無致生水土流失現堪照片」(見偵4441卷第81至83頁）、③苗栗縣政府112年11月13日府水保字第1120252832號函所附之會勘照片（見原審卷第31至37頁），係由苗栗縣政府水利處工程助理員趙志焄、苗栗縣水土保持服務團技師吳亞民等人於實地勘查後，依現況拍攝照片，係透過科學、機械之方式，對於現場勘查所為忠實且正確之紀錄，不含有人的供述要素，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障，不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是上開照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，並經原審及本院依法踐行證據調查程序，依法自得作為證據。而被告雖於原審中爭執：趙志焄他拍的照片通通都是變造的照片，他的水塔兩個同地點，同一個水塔，一個是細長形、一個是扁平形，他所有的照片都故意把它拍成，他如果要講平台，他就把它壓縮，他如果說要讓法官、檢察官感覺比較陡，他就把它往左右壓縮。他不是調整角度，是後製處理，後製變造照片(見原審卷第185至186頁）；復於本院審理指稱：趙志焄以變造之照片，製作出不利被告之公文書和照片證據提交檢院，此刻意變造的照片將造成觀看照片的人嚴重誤解並先入為主，明顯有欺瞞和掩蓋真相意圖，本案應配合專業人員的鑑定結果作為判斷之依據，原審並未做合法之調查，驟下判斷，實屬違法等語（見本院卷第7、89頁）。惟上開被告所指稱經過壓縮、變形之照片，業經苗栗縣政府於114年6月9日以府水保字第1140116463號函檢附上開會勘照片之原始檔案光碟(見本院卷第241至244頁)，並經本院於114年6月24日當庭播放偵4441卷第17至20頁、原審卷第31至37頁之照片及苗栗縣政府114年6月9日上開函所提供之原始照片檔案進行勘驗比對，勘驗結果顯示兩者之拍攝地景相同，而上開偵卷、原審卷所附照片，因依照格式套用照片及記載文字而有比例壓縮之不同，但無偽變造之情事，並由檢察官及被告分別表示意見，有本院114年6月24日勘驗筆錄及勘驗之原始照片列印在卷可參（見本院卷第249至250、265至291、293至307頁），由此可知，上開①、③會勘現場照係因承辦人員將原始相片套用於表格之相片框內，造成相片比例壓縮，並非如被告所指稱係該管公務員故意所為之偽造或變造，且經本院當庭勘驗並將原始比例照片列印存卷，已完整呈現會勘照片拍攝當時系爭土地之真實狀態，復經本院依法踐行證據調查程序，是參酌上開說明，應認苗栗縣政府上開函附會勘照片、本院勘驗存卷之照片，均具有證據能力。
㈣、又被告固爭執其於偵查中之供述並無證據能力，然被告自身之陳述並非傳聞證據，被告亦未指出該等陳述係以不正方法取得之處，當認具證據能力。另本判決並未引用水土保持違規案件有無致生水土流失現勘意見表、會勘紀錄、檢察官履勘現場筆錄等，作為認定被告本案犯行之證據，自不再論述該等部分證據能力之有無。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於本案土地上指示挖土機整坡行為，惟否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：我是治理，沒有經營使用，我不是水土保持義務人，我有請挖土機挖掘本案土地，但我的行為是整坡、治理防災，不是開發整地，另因為本案是從我的土地崩塌到我的土地上，不覺得有水土流失；我不知道要去申請核定，而且我的行為是治理防災，我也認為這樣的行為不需要核定等語。經查：
㈠、水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」被告為本案土地所有權人，屬水土保持法所稱之水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫書送請主管機關苗栗縣政府核定，自111年11月起，在本案土地指示真實姓名年籍不詳之人，駕駛挖土機切削山壁，面積為401平方公尺、253平方公尺，因而造成山壁、邊坡裸露崩塌等情，業據被告於偵查及原審審理中坦承在卷（見偵4441卷第95至96頁、原審卷第118頁），核與證人吳盈政於原審之證述（見原審卷第155至185頁）相符，並有土地登記公務用謄本建物查詢資料、苗栗縣苗栗地政事務所土地複丈成果圖、現場照片在卷可佐（見偵4441卷第17至20、71至74、81至83、87、91、145至151頁、原審卷第31至37頁、本院卷第265至291、293至307頁），此部分事實，首堪認定。被告既為本案土地所有權人，且有指示他人開挖之使用事實，其於本院辯稱並非水土保持義務人云云，並無可採。
㈡、被告上開行為確已違反水土保持法規定，並致生水土流失一節，茲說明如下：
⒈按水土保持義務人於山坡地內從事下列行為，應先擬具水土
保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：…四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。水土保持法第12條第1項第4款定有明文。是水土保持義務人若在山坡地開挖整地、堆積土石之行為，依上開規定，應先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定。又行政院農業委員會水土保持局於108年1月10日以農授水保字第1071858779號函就水土保持法第32條、第33條及山坡地保育利用條例第35條所稱「致生水土流失」提供判斷參考為：山坡地開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為「致生水土流失」。
⒉證人吳盈政於原審審理中具結證述：我是苗栗縣政府水土保
持服務團的水土保持技師，會接受縣政府的委託去現場鑑定有無致生水土流失；於112年6月6日我有到本案土地進行鑑定，鑑定結果認為現場的開挖有造成崩塌土石方約10至100立方公尺；在同年2至3月間我有先去本案土地看過一次，當時剛開挖整地，還沒有土石崩塌，但在同年6月6日時，就有土石方下移的情形；所謂致生水土流失是指有崩塌、地滑或沖蝕者就可以定義；如偵卷第71頁圖片所示（詳附件），本案土地較下方平台的部分，已經被上方的土石掩蓋，這就是上方土石已經崩落了，有崩塌的情形；如偵卷第72、73頁圖片所示（詳附件），這些都是開挖本案土地，開挖山壁致生水土流失的情況，像是岩壁上有怪手痕跡，原本自然現象應該是緩坡或邊坡，而不會是一個完整的平台，植被也是裸露狀態等語（見原審卷第155至185頁），亦即被告開挖整地行為，確已改變土地原有之地形、地貌，並破壞地表，造成土石崩塌，而致生水土流失之結果。再對照本案土地於112年2月16日、同年6月6日之現場照片，可見前者平台較平整，後者之土石方則散落於平台處，而後者之邊坡狀態有明顯可見之刮痕、四處散落之塊狀顆粒土石方、植被部分除大多為裸露外，更有傾倒者，在在可見證人吳盈政上開關於現場鑑定情形之證述顯非虛言，參以前揭規定、函文意旨，本案土地既有土石崩塌之情形，足認已生水土流失實害甚明，被告開挖整地行為確已致生水土流失結果無誤。
㈢、被告有違反水土保持法之主觀犯意之認定：⒈按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。
對違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。而人民有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。
⒉經查，被告於原審及本院審理中自述具大學畢業之智識程度
、曾工作過，現已退休，且於本案行為時已00歲，理應有相當之智識及社會歷練，可以判斷行為是否有違法；何況被告更於偵查、原審審理中自承：我是把本案土地的土移去我苗栗縣○○鄉○○○段○○○○段000○0地號土地（下稱000○0號土地）上，用以擋水，我怕道路掏空等語（見偵4441卷第95至96頁；原審卷第117頁），顯見被告對在山坡地上開挖整地已為一系列之利用規劃，其既然知悉000○0號土地可以透過填土擋水，其當可預見本案土地若缺少土石方亦有可能破壞自然狀態、缺失擋水功能，致生崩塌之情。則被告當屬未具有正當理由而無法避免者之情形，其主觀上有違反水土保持法之犯意甚明，自難僅以不知法律而免責。
⒊再者，就水土保持義務人何時不需擬具水土保持計畫書、為
達防災目的是否得不予擬具計劃書、本案土地先前有無土石崩塌紀錄等情，業經原審函詢苗栗縣政府水利處檢附相關資料函覆稱：依照水土保持法第8條第1項第9款防治災害需實施水土保持處理者，仍需提出水土保持處理予維護計畫，僅於符合水土保持計畫審核及監督辦法第4條即農業經營需要所需開挖植穴、修築園內道等情形下，始免擬具水土保持計畫。且本案土地在接獲被告違規使用山坡地通報前，未有任何關於本案土地崩塌之紀錄等情，有苗栗縣政府113年3月12日府水保字第1130052830號函暨檢附相關資料附卷可憑（見原審卷第129至135頁）。是以，被告既然否認就本案土地開發經營，即無符合因農業經營需要所需開挖修築而免擬具水土保持計畫等相關規定，則所辯其係就本案土地為防治災害，始開挖整地，而無須擬具水土保持計畫等詞，自亦不足採。
二、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之。下列情形應認為不必要：與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第163條之2第1項、同條第2項第2、3款定有明文。查被告雖聲請傳喚苗栗縣政府承辦人趙志焄、臺灣苗栗地方檢察署檢察事務官鄭姿萍、證人吳盈政到庭作證，待證事實為會勘時未調查水文改變之事，然證人吳盈政業於原審到庭具結行交互詰問證述明確在卷，又本案重點如上所述，即在於被告之行為是否致生水土流失，是被告聲請傳喚上開證人等難認與本案具有重大必要之直接關聯性。另被告聲請現場勘驗，惟本案現場地貌已經時間經過而有所不同，且本案依前揭證據，事證已臻明確，是此部分聲請調查之證據，均無調查之必要。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按水土保持義務人於山坡地從事堆積土石或其他開挖整地行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，水土保持法第12條第1項第4款已定有明文。則被告於未擬具水土保持計畫並經主管機關核定之情形下，即在本案土地上從事開挖整地等行為，致生水土流失。核被告所為，係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定，未先擬具水土保持計畫致生水土流失罪。
二、被告利用不知情之人，駕駛挖土機切削山壁、開挖邊坡整地遂行前揭犯行，為間接正犯；其於上揭密接時間、同一地點為開挖整地之行為，且持續侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。
肆、上訴駁回之理由
一、原審認被告犯罪事證明確，適用相關法律予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案土地之實際所有人，竟未擬具水土保持計畫，委由挖土機司機在本案土地從事整地之行為，破壞原有植生及環境原有地貌，致生水土流失，影響環境至鉅，有害自然生態之永續經營，所為實值非難；另衡酌被告挖掘本案土地目的在填補其所有之000○0號土地，並考量被告犯後否認犯行之態度，迄今尚未完成改正致生水土流失之情形，有苗栗縣政府112年11月13日府水保字第1120252832號函、現場照片在卷可參（見原審卷第29至37頁，本院卷第265至291頁現場照片同），難認已減少對於原有植生及環境原有地貌之破壞，復斟酌被告未曾因故意犯罪經法院判處罪刑之素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自述大學畢業之智識程度、目前退休、無人需要照顧等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣(下同)12萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1千元折算1日之折算標準。經核，原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起上訴仍執前詞否認有本案違反水土保持法之犯行，惟其否認辯解不足採信，理由如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。
二、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷可參，本次因一時失慮，致罹刑章，被告雖否認犯行，惟犯後於本院審理期間，終能完成限期改正致生水土流失情形，有苗栗縣政府114年4月21日府水保字第1140083875號函暨檢附相關資料附卷可憑(見本院卷第117至231頁)，可認被告仍有彌補所造成損害之作為，參以被告現已00歲，有一定年紀，且本案被告係就自有土地開挖整地，尚與非法占用土地或營利而濫墾、開發有別，是本院認被告經此偵審科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。又為確保被告能記取教訓，且於緩刑期間內能深知警惕戒慎自己之行為，是併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定後6個月內向公庫支付10萬元，以適度惕勵其行止，用啟自新。然倘被告未履行前開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，仍得由檢察官依刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷緩刑宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 114 年 8 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第12條第1項第4款水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：
四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：
一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
附件：