臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第1239號上 訴 人即 被 告 賴昌源選任辯護人 田美娟律師上列上訴人即被告因違反商業會計法等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第349號中華民國113年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第13276號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴昌源於民國109年9月間，美國新冠肺炎疫情嚴重之際，獲悉美籍華人Amy Zhou有意購買醫療用手套，明知其並無能力交付3萬盒（每盒含100支手套）之「一次性無粉丁腈檢查手套」，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自109年9月16日起，聯繫Amy Zhou，傳送「有現貨」、「採購函先開過來，數量非常多，10億盒的單過來，都可以接」、「先試單1、2個貨櫃吧」、「保證TT後，7天讓您的客戶們拿到貨」、「相信我們這邊的實力吧」、「跟著我一起做，您會越做越大的」等不實訊息予Amy Zhou，並傳送上載有「Formosa」公司字樣之包裝盒照片，以此方式向Amy Zhou佯稱確有供貨來源，且有能力提供上開數量之手套，使Amy Zhou陷於錯誤，而向賴昌源訂購手套。賴昌源未經程正基同意，於不詳時間，取得不知情之程正基經營之金牌日利國際有限公司（下稱金牌日利公司）所申設國泰世華商業銀行帳號000000000000號外匯帳戶（下稱A帳戶），賴昌源即以金牌日利公司之名義，於109年10月6日與Amy Zhou簽立出售3萬盒「一次性無粉丁腈檢查手套」（每盒100支手套美金7.8元，3萬盒共計300萬支手套，金額總計美金23萬4000元）之契約，Amy Zhou乃於同日，將美金23萬4000元依賴昌源之指示匯款至A帳戶後，賴昌源將上述情形告知程正基，並要求程正基交付Amy Zhou匯入之前開款項，程正基因而依指示於109年10月7日先將上開美金款項匯兌為新臺幣（下同）672萬1515元存入金牌日利公司申辦之國泰世華商業銀行帳號000000000000號臺幣帳戶（下稱B帳戶），再將其中之500萬元轉匯至不知情之賴昌源前妻邱巾榕申辦之上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱C帳戶）；自B帳戶臨櫃提領100萬元，在彰化縣○○鎮○○路0段000號全家便利商店永美店，交予賴昌源；於翌（8）日自B帳戶轉匯50萬元至賴昌源申辦之彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱D帳戶）後，賴昌源分別於同年10月13日、同年月20日，自C帳戶臨櫃提領200萬元、250萬元，剩餘50萬元則自109年10月8日至同年11月19日透過自動櫃員機分次提領，以此方式詐得672萬1515元。其後，因賴昌源未能依約交付上開3萬盒手套，且一再藉故拖延出貨，經Amy Zhou發現金牌日利公司之負責人為程正基，並非賴昌源，且該公司並未經營生產或銷售醫療器材，始知受騙，而委任詹漢山律師提出告訴。
二、賴昌源係址設彰化縣○○市○○路000號之庇俄斯科技股份有限公司（下稱庇俄斯公司）負責人，為商業會計法第4條規定之商業負責人，負有據實填製會計憑證之義務。詎賴昌源以金牌日利公司之名義出售上開3萬盒「一次性無粉丁腈檢查手套」予Amy Zhou，程正基（所涉商業會計法部分，業經原審判決確定）係經賴昌源告知後得知上情。賴昌源、程正基2人均明知金牌日利公司就上開手套之交易對象並非賴昌源所屬之庇俄斯公司，金牌日利公司與庇俄斯公司實際上並無任何貨物銷售紀錄，然因金牌日利公司收受Amy Zhou給付之貨款，但未有出貨紀錄，賴昌源、程正基2人遂共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，程正基要求賴昌源提供發票供其作帳，賴昌源乃於109年11月1日，以庇俄斯公司之名義，虛偽開立銷售金額共計550萬元（含稅）、品項為「預收款（丁腈手套）」之統一發票1張，交付程正基作為金牌日利公司之進項憑證。
三、案經Amy Zhou委任詹漢山律師訴由法務部調查局臺中市調查處移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
就本件判決認定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，未據檢察官、及上訴人即被告賴昌源（下稱被告）及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷一第191至192頁、卷二第340頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈡、至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承，曾於上揭時間，向告訴人Amy Zhou（下稱告訴人）表示有能力出售3萬盒「一次性無粉丁腈檢查手套」，被告以金牌日利公司名義，與告訴人簽約，告訴人因而匯款美金23萬4000元至金牌日利公司所申設之A帳戶，其後該等匯款由同案被告程正基匯兌為新臺幣後，依被告之指示，以前揭方式轉匯或提領交予被告，然被告並未依約如期交貨；被告於前開時間，以庇俄斯公司之名義，開立銷售金額550萬元（含稅）、品項為「預收款（丁腈手套）」之統一發票1張，交付同案被告程正基作為金牌日利公司之進項憑證等事實，惟矢口否認有何詐欺、違反商業會計法等犯行，辯稱：我在跟告訴人簽約前，我有先和自稱臺灣精碳協理的陳先生確認他有貨可以提供，我才跟告訴人簽約的，簽約後我跟陳先生說要去看貨，當時我已經跟告訴人收貨款了，陳先生叫我匯款給他，我不願意，我直接到他提供樣品盒子上的地址去求證，結果發現我被騙了，所以我才沒有履約，我跟告訴人說我被騙了，我跟告訴人說要依照合約賠償百分之十的違約金，但告訴人不願意，他要求我賠償十倍的違約金，告訴人不提供他的帳戶給我，我沒有辦法退錢給他；就商業會計法部分，我為了要處理這3萬盒手套的問題，才會開立發票給程正基，我當時問過會計師，他說訂金可以開發票云云。然查：
㈠、不爭執事實部分：被告於109年9月15日起，與告訴人聯繫出售「一次性無粉丁腈檢查手套」事宜，其後於109年10月6日以證人程正基所設立之金牌日利公司之名義，與告訴人簽立契約，約定出售3萬盒「一次性無粉丁腈檢查手套」，告訴人因而依被告之指示，於109年10月6日匯款美金23萬4000元至金牌日利公司申設之國泰世華商業銀行外匯帳戶即A帳戶後，被告方告知證人程正基，且要求證人程正基交付告訴人匯入之前開款項，證人程正基因而於109年10月7日先將上開款項匯兌為672萬1515元存入金牌日利公司申辦之國泰世華商業銀行臺幣帳戶即B帳戶，再將其中之500萬元轉匯至被告前妻邱巾榕申辦之上海商業儲蓄銀行C帳戶；自B帳戶臨櫃提領100萬元，在彰化縣○○鎮○○路0段000號全家便利商店永美店，交予被告；於翌（8）日自B帳戶轉匯50萬元至被告申辦之彰化商業銀行D帳戶，被告於109年10月13日、同年月20日，自C帳戶臨櫃提領200萬元、250萬元，剩餘50萬元則自109年10月8日至同年11月19日透過自動櫃員機分次提領，但並未依約如期給付3萬盒「一次性無粉丁腈檢查手套」予告訴人；被告曾以其經營之庇俄斯公司名義，於109年11月1日開立買受人為金牌日利公司，總額550萬元之統一發票1張予證人程正基等情，為被告所是認（見原審卷第341至342頁、本院卷一第189至190頁），且經證人即告訴代理人詹漢山律師、證人程正基於調詢、偵查、證人邱巾榕於偵查時證述明確（見偵卷一第11至19、51至54、587至590頁、卷二第448至449頁），且有統一發票影本、證人程正基與被告間通訊軟體Line對話紀錄截圖、買賣契約書、金牌日利公司國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶開戶人資料、交易往來明細表、匯入匯款買匯水單、取款憑證、匯出匯款憑證、告訴人與被告間於通訊軟體WhatsApp、WeChat自109年9月15日起至109年12月28日間之對話紀錄截圖、國泰世華銀行紐約分行匯款單、GOLD GILLY INTERNATIONAL LTD (金牌日利公司）經濟部商工登記公示資料查詢表、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年5月14日國世存匯作業字第1100074940號函暨所檢附之金牌日利公司資料、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心110年8月11日上票字第ll000l7524號函暨所附具之開戶基本資料、交易明細、110年8月27日上票字第1100019251號函暨所附具之傳票影本、彰化商業銀行股份有限公司作業處110年8月24日彰作管字苐00000000000號函暨所檢附之被告帳戶之開戶資料、交易往來明細、被告與告訴人間交易紀錄資料、國泰世華商業銀行存匯作業管理部112年9月23日國世存匯作業字第11200169246號函暨所檢附之存戶往來資料等件附卷可參（見偵卷一第21、23至29、31至44、55至69、70至71、147至149、239至392、451、477至483、485至490、491至497、591、593頁、原審卷第133至145頁），則此部分之事實應堪認定。
㈡、就詐欺取財部分：被告雖以前開言詞置辯，然按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益，始能構成。一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊難以釐清，犯罪人亦容易以此托詞卸責。即便如此，從吾人一般生活經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為，依其手法區分為二：其一為「締約詐欺」型態，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓相對人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約；另一形態則為「履約詐欺」，乃行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。此種詐欺行為的主要內涵實為告知義務之違反（蓋從誠信契約之角度而言，當事人履約或為對待給付之誠意及能力均為他方當事人締約與否或為相對給付時首應考量之因素），換言之，詐欺成立與否的判斷，應偏重行為人取得他方給付後之作為，以其事後之作為反向判斷行為人取得財物或利益之始，是否即欠缺履約能力或抱持將來不履約之故意。查：
㊀、就被告歷次所稱部分：
１、於111年5月23日偵查中陳稱：我有與告訴人簽約賣手套，我跟告訴人說10億盒的單都可以接，這個貨源是台灣精碳，當初是告訴人找手套，台灣精碳對我說他們有10億盒在美國可以出貨，台灣精碳也有給我廠房等資料的照片，結果我跟告訴人簽完約，錢也匯過來了，我跟台灣精碳說簽約後7天要出貨，收款後我跟台灣精碳問貨源在哪裡，且表示說想看貨源，但後來聯絡不上，我按照名片上的地址去找，發現是間美容院，我再用盒子上面的地址去找，發現是一個賣圖書的地方，根本就沒有工廠。當初是信任台灣精碳是口罩國家隊，才與他們簽約，我沒有匯款給他們，所以我對他們沒有提出訴訟，台灣精碳被太多人告，我也有向告訴人說明這個情況，並表示會自己承租工廠申請醫療手套的製造，用我公司自己的品牌申請FDA510，再交貨給他，FDA510我已經向美國申請通過，我有出口的資格，但因為二水工廠違建，所以無法申請工廠登記，所以後面出貨的部分還需要等，我有跟告訴人說，要維持原本交貨，或是我退錢給告訴人，但需要換約，因為之前的簽約方式是用金牌日利，現在要以庇俄斯公司簽約云云（見偵卷一第611至614頁）。
２、於原審113年2月20日準備程序時則陳稱：當初我傳給告訴人的手套資料，是「Jenny洪」介紹的台灣精碳協理所提供FORMOSA品牌的手套盒子樣品跟規格書，我傳給告訴人請他先確認這個規格及樣品是不是他要的，確認規格及手套都是他要的，我們才簽約，跟福華手套公司無關。我於109年10月13日前，確實沒有跟任何手套工廠簽約，但「Jenny洪」跟台灣精碳公司的協理有口頭承諾我要給我手套現貨，台灣精碳公司是跟「Jenny洪」簽約，「Jenny洪」跟我說台灣精碳公司有現貨，台灣精碳公司公司名稱也叫FORMOSA，協理說FORMOSA這間公司就是台灣精碳公司成立的，我後來才發現被騙，這件事情問「Jenny洪」就會清楚云云（見原審卷第242至245頁）。
３、則依被告前開所稱之內容，其曾向告訴人表示可以供貨10億盒「一次性無粉丁腈檢查手套」，告訴人因而與被告簽約購買3萬盒手套，且於109年10月6日依被告指示匯款23萬4000元美金至A帳戶，然於與告訴人簽約及收款前，被告認為其手套供貨來源為臺灣精碳公司，但其並未與臺灣精碳公司簽約購買手套，或曾至臺灣精碳公司確認有無手套成品貨源，此外，其於斯時亦未曾與任何手套工廠簽約，換言之，被告於與告訴人簽約及收款時，實際上並未擁有任何的手套產品。
㊁、台灣精碳公司並未製造及販售「一次性無粉丁腈檢查手套」
，該公司沒有人員認識被告或庇厄（俄）斯公司，經查詢電腦資料後，也無任何往來紀錄等情，有該公司112年3月8日台精精字第1120308-001號函乙份附卷可憑（見偵卷一第479頁），則被告前揭所揭，其原欲出售予告訴人之手套貨源為台灣精碳公司乙節，實有疑義。
㊂、證人洪金里於本院審理時結證稱：我認識在庭的被告，我稱
呼他為「賴董」、「賴所羅」，之前是透過屏東的朋友介紹認識的，我曾經介紹過一位自稱是台灣精碳協理姓陳的男子給被告認識，被告說他有客戶要買丁腈手套，他要跟廠商對接認識，所以我才介紹他們見面認識，讓他們自己聯絡到哪裡去買產品，當時只有見面看樣品，後續的情形，我就不清楚了。我跟被告間只有通訊軟體LINE可以聯絡，我LINE的暱稱是「Jenny洪」，我手機裡目前存有的最早與被告聯絡的紀錄是2020年10月19日。當時該名姓陳的男子說他沒有現貨，但是他有機器可以現做，我朋友想去看他的工廠，但他不讓進去，所以之後我就沒有再跟他聯絡了等語明確（見本院卷二第352至370頁），則依證人洪金里證述內容，其雖曾於109年間，介紹某自稱為臺灣精碳公司協理之陳姓男子予被告認識，該名男子自稱可供應丁腈手套，但其手中並無現貨，只能現做，其僅單純介紹被告與該名陳姓男子認識，其並未介入或知悉其等2人是否有交易等節，與被告上開所稱，其欲出售予告訴人之手套貨源係自稱臺灣精碳公司協理之人口頭承諾要給其手套現貨，台灣精碳公司是跟「Jenny洪」簽約等語，顯不相符。足見被告於與告訴人簽立前開手套買賣契約及收受告訴人匯款前，其手中未有任何手套產品，且無確切之供貨來源。
㊃、證人程正基之證述部分：
１、於調詢時證稱：金牌日利公司自105年間成立迄今的負責人都是我本人，109年10月間曾短暫變更為被告，同年11月時又變更回我本人，我公司的營業項目是海產進出口、貴金屬進出口、石化產品進出口。我於104年時認識被告，於109年10月7日前，他打電話問我過得好不好，我回他說不好，他表示可以給我200萬元周轉，他正在進行一筆10億盒醫療手套的生意，希望我可以提供金牌日利公司的帳戶作為匯款用。於10月7日凌晨，被告突然打電話給我，告訴我他有一筆美國客戶3萬盒醫療手套的「試單」，這位美國客戶早上會匯一筆錢進來，當天早上國泰世華銀行人員真的打電話給我，說有一筆23萬3954元美金的款項要匯到我公司的外匯帳戶，問我要不要收下，我就近在國泰世華銀行中壢分行查詢，是美國紐約的渣打銀行，我覺得應該可信，就答應收下，該筆美金因此入帳。我收到款項後就與被告聯繫，他要我把錢立刻轉給他，因為他一個禮拜内必須出貨，我依照他的意思把美金換回新臺幣，並且匯款到他老婆邱巾榕的帳戶及被告本人帳戶，剩下的我就用現金約一、兩百萬元，在當天開車到彰化縣○道○號某個交流道附近的全家便利商店給他，我自己只留約20萬元，當成他借我的錢，他說這試單沒有利潤，只能借我20萬元。我事前沒有授權被告以金牌日利公司名義，與告訴人的美國公司簽約約定購買3萬盒「一次性無粉丁腈檢查手套」送貨至紐約的事，是在10月7日款項已經準備入到我公司帳戶的時候，被告才打電話告訴我這件事，這個合約是被告冒用金牌日利公司的名義去簽約的，我完全不知情，是事後才知道這件事，所以我不可能履行這個合約。被告在冒用金牌日利公司完成3萬盒手套交易後，向我表示，之後還要完成10億盒手套的訂單，但是要將公司的負責人變更為他，他才可以掌握整個交易進度，他向我表示，要以200萬元購買金牌日利公司51%的股權，我才同意將金牌日利公司的負責人變更為他。然而在公司負責人完成變更之後，他所承諾的200萬元一直沒有給我，我的記帳士替我去查詢被告的狀況，發現他是國稅局的黑名單，就建議我再變更回來，所以才會在這麼短的時間内再變更為我本人，金牌日利公司不曾出售過醫用手套等語（見偵卷一第11至19頁）。
２、於偵查中證稱：我是金牌日利公司的負責人，我認識被告，我有收到美金23萬3954元，110年10月7日我接到被告通知，才知道他擅自用金牌日利公司的名義簽約出售手套給美國，我沒有授權被告用我公司名義與他人簽約，我問被告怎麼有我公司的銀行帳號，他跟我說是先前我因為買賣黃金，請他幫忙看合約，他就自行留下我公司的帳號，被告有跟我說會有錢匯到我公司帳戶，後來銀行通知我上開款項入帳，問我是否要收，我當時看到是英國渣打銀行紐約分行匯過來的，被告傳給我的合約書與銀行提供的水單金額一致，加上美國嚴格審查洗錢，所以我認為該筆錢應該是安全的，我就把美金換成臺幣，轉帳給邱巾榕及被告，被告也有要求我提領現金100萬元給他，剩餘的20萬元是借款。被告於109年10月7日後某天跟我說，上開交易有1億盒總量，因為被告當時沒有公司，他說要入股我公司來處理這個交易，所以當時我公司有變更公司負責人為被告，讓他可以處理這交易，但因為被告始終沒入資，所以後來又變更回來等語（見偵卷一第587至589頁）。
３、又金牌日利公司曾於109年10月12日將代表人變更登記為被告名義，然於同年月16日又變更回證人程正基，有臺北市政府110年5月7日府產業商字第11049206500號函暨所附具之金牌日利公司登記案卷影本附卷可參（見偵卷一第435至450頁），且有被告與證人程正基於109年10月7日至同年月29日對話擷圖在卷可佐（見偵卷一第23至29、591頁），互核證人程正基前揭所述，被告未經其授權或同意，即於109年10月6日以金牌日利公司（GOLD GILLY INTERNATIONAL LTD.）名義，與告訴人簽立本件手套買賣契約，告訴人因而匯款至金牌日利公司上開外匯帳戶，斯時被告並非金牌日利公司之負責人或股東。告訴人匯款後，被告方告知證人程正基有將金牌日利公司銀行帳戶提供他人匯款，且要求證人程正基轉匯至指定帳戶或領出。則被告為何未經證人程正基之同意或授權，即擅自以金牌日利公司之名義與告訴人簽立本件手套買賣契約，並以先前所知悉之A帳戶帳號收取告訴人匯款後，再告知證人程正基轉匯或領出交付，其所為實啟人疑竇。㊄、再依被告與告訴人間之通訊軟體對話內容以觀：
１、於告訴人109年10月6日匯款前之對話內容：於109年9月16日被告先發送手套盒照片暨資訊PDF檔予告訴人，告訴人詢問「價格？空運幾天？」「有現貨嗎？」，被告回稱「現貨」，告訴人問「有多少」，被告回稱「採購函先開過來」「數量非常多」「10億盒的單過來，都可以接」，告訴人回稱「太好了」「大家都擔心怕沒貨」「如果你能保證太好了」「我自己先運10萬盒試試看」「把合同發給我」，被告稱「郵箱發過來」；被告稱「您的量太少了」「採購函先來」，告訴人回稱「我去國泰銀行辦信用證」「一千萬可以試一試嗎？」，被告稱「我在等您的採購函」，告訴人稱「他們擔心你確定真的有貨嗎？」，被告回稱「當然有貨」；於109年9月17日告訴人稱「他們說明天直接開信用證」「要我們確定價格」，被告稱「正確的數量要給我」「是直接試單1000萬盒嗎？」，告訴人稱「第一次十萬盒馬上運」，被告稱「十萬盒TT,1000萬盒開信用證」「目標價多少?」，告訴人回稱「信用證可以」「你說吧」「你不能讓我們報當然越便宜越好，被告稱「10萬盒樣品（TT）7.9/盒1000萬盒試單（信用證）：7.6/盒10億盒合約（信用證）：7.3/盒」，告訴人問「10盒cif幾天到紐約？」，被告回稱「10萬盒收到TT,7天內到紐約」，告訴人問「空運？」，被告回稱「是」，告訴人稱「10億盒價格太貴了」，被告回稱「目標價多少？」，告訴人稱「我和他們商量一下」，被告稱「要確定真的要買這麼多量，才能喊價」；於109年9月18日被告先發送手套外盒照片給告訴人，告訴人問「有沒有工廠裡小視頻」；於109年9月21日告訴人問「7.6可以嗎」「把合同發給我中英文」；於109年9月22日被告稱「還沒見到您的買家的POF(Proo
f of Funds）」，告訴人問「先給十萬盒嗎？」；於109年9月23日被告稱「看您要幾盒？」「真的有要買，請盡快」，告訴人回稱「我等你呀合同運輸怎麼回事？」「你今天儘快落實」「先來二個貨櫃」，被告回稱「沒看到你的pod啊」，告訴人問「我直接開信用證為什麼還要」，被告回稱「少量的要TT哦」，告訴人稱「一個貨櫃試單」「你抓緊時間」「又過了幾天」；於109年9月24日告訴人稱「一晃就是一週了，也不知道你是真的有貨嗎？」「開什麼玩笑」；於109年9月25日被告回稱「當然有貨啊」「今天我合約給您」，告訴人稱「客戶已經非常生氣，時間」；於109年9月24日告訴人稱「你這個樣子已經把我信用壞了。我們答應客戶一周可以到美國，現在什麼都沒有看到」；於109年9月29日被告稱「工廠要備貨，都要看到錢的，沒有pof，工廠都不想理人了，太多人空口要貨」「我合約整理好就會傳給您」；於109年10月2日告訴人稱「你到底怎麼了」；於109年10月4日被告回稱「今天度假回去了，晚上再傳合約給您」，告訴人稱「客戶已經來了」，被告傳送傳送銷售&購買合約PDF檔予告訴人，稱「也寄mail給您了」「請先看清楚合同」，告訴人回稱「合同太簡單沒有罰的條款」，被告稱「罰則您們可以加」「試單，我都出報價單，客戶就先T/T了」，告訴人要求被告發送手套SGS認證及手套厚度；於109年10月5日被告傳送手套外盒及尺寸，告訴人與被告討論手套尺寸及占貨比例，被告稱「請做好最後決定」，告訴人稱「合同我們明天一早改好發給你。也是國內晚上」，被告回稱「好」，告訴人稱「你這個SGS是8月過期的，沒有數量。合同還是用你網上查到的公司」「510K」「先趕快1個貨櫃證明有貨」「銀行號」「我把合同發給你，先簽字確認發過來」「信用證第一次」「許多人擔心」「已經把合同發給你了」，被告回稱「買家的欄位填好，先簽回，我再回簽」「合同已mail給您，請簽字回傳」，告訴人稱「好」，被告稱「試單3萬盒而已，沒那麼複雜」「合同先簽字回傳給我」，其後被告與告訴人討論手套盒上所載厚度及契約內之貨物數量等問題，告訴人稱「百分之百賣家，因為大家都不相信你真會有貨，我試著把事情先做好，但是讓我賣10億盒怎麼可能，我已把你聯繫的信息全部發給他們」，被告回稱「沒買到10億盒，您也沒責任啊」「先試單1、2個貨櫃吧」「保證TT後，7天讓您的客戶們拿到貨」「相信我們這邊的實力吧」「跟著我一起做，您會越做越大的」，告訴人稱「好，必須」，被告稱「等你合同簽回，真的有TT，再說吧」．．「您看要怎麼改，自己改好」「承諾就要做到」，告訴人回稱「必須的，好幾家大客不相信你我，說了許多話，只要這單凖時到就可以」，被告稱「那你就積極一點，貨到了，你的客戶對你就有信心了」「您將資料填好，用印簽名，傳過來給我後回簽」，告訴人回稱「好」「這個樣板我之前簽的船運合同讓你看一下」，被告稱「都差不多啦，重點是有錢跟有貨」，告訴人稱「你改一下空運和七天到達紐約機場，因為助理睡覺了，我不會搞電腦」「今晚我簽了，明天一早與大客去銀行打錢，你不能讓大家失望」，被告稱「跟我做生意過後，您對我就會有絕對的信心」；於109年10月6日告訴人稱「合同總數量300000萬盒，你寫錯了，你晚上收到一樣的」「我這早上順便打錢，今天太忙了，到了銀行只能幫你公司名稱錢數做好」，被告傳送3萬手套PDF檔，稱「改好了，請簽回」．．
「試單包您有面子，可以大聲跟客戶說我們就是有貨」．．「等您回簽跟TT」「TT後給我水單」，告訴人問「這個公司是誰的？」被告回稱「我佔70%」，告訴人問「這個話語權是你的」，被告回稱「是」，其後告訴人向被告表示款項已匯出，且傳送水單照片給被告，有被告與告訴人間之通訊軟體對話內容照片在卷可參（見偵卷一第55至62、239至285頁），依前揭對話內容以觀，在告訴人匯款前，被告一再跟告訴人表示其有大量的手套現貨可以出售，7日即可空運至紐約，並表示金牌日利公司其占股百分之七十，因貨源工廠備貨需有現金，空口要貨，工廠不會理睬等語，告訴人因而與被告簽立購買3萬盒手套之買賣契約，且依約匯款。則被告於與告訴人簽立前開手套買賣契約及收受告訴人匯款前，其手中未有任何手套產品，且無確切之供貨來源，竟未經證人程正基之同意，冒以金牌日利公司之名義，向告訴人佯稱其手上有大量手套現貨，可於7日內空運至紐約，而與告訴人簽立前揭手套契約，並收受取得告訴人匯款。
２、於告訴人109年10月6日匯款後之對話內容：於109年10月7日（星期三）告訴人稱「拍個視頻證明有貨」，被告回稱「下星期一傳視頻給您，要寫什麼字嗎？」，告訴人稱「下個星期都到了」「你別忘了一周到，許多人都在看」「按正常現視頻，在線看貨在簽字」「我的工廠全部現貨，視頻然後簽合同打錢」，被告回稱「7個工作天內一定到」，告訴人稱「我這還要許多文件交給清關行」「你要提前給我貨單各種文件，飛機單」，被告稱「是的」「我先開會晚點說」，告訴人回稱「好的」「但是FDA我們要提前準備好，方便你公司下單生意，要註冊進去」，被告稱「你們提前準備是好的」，告訴人回稱「你給我的文件沒有FDA號碼」「你先把航空的單子發給我，大家都在等」；於109年10月8日告訴人稱「我們這要申請進入填寫表格，包括相關的FDA東西」，被告回稱「下週會給你所要的資料，臺灣國慶長假中」，告訴人稱「我們已經填寫這個資料」「美國不可隨便改」，被告回稱「台灣已經開始放假」「資料不會更改」，告訴人回稱「好的」「製造商：名稱地址，FDA編號，FDA設備清單編號号。製造商需要自己申請FDA」「你給我的東西不靠譜，沒有任何（核）准的FDA，還沒有SGS的最新報告，美國很嚴格」；於109年10月10日告訴人稱「你做事這麼不靠譜，到底怎麼了」「510K」「510K非常重要，周一要給FDA進入電腦系統，報關手續齊全才能辦理」「510K有嗎」「你開什麼玩笑」「你別忘了週二合同一周了」，被告回稱「放心，安排中，很忙，晚上回電」，告訴人回稱「謝謝你」「我要申請報關手續」「先提供工廠名字和貨物一的，包括510K和FDA的認證，清關手續齊全報到FDA裡」；於109年10月12日告訴人稱「視頻先發過來，還有510K」，被告回稱「明天台灣時間下午五點才拍視頻跟給資料，今明兩天都在忙整理貨」；於109年10月13日告訴人稱「趕快把飛機單發過來，不要開玩笑，我這一大堆人等我，急死了，壓力好大」「視頻跟飛機單儘快發過來吧」「趕緊發過來吧」「你想到底怎麼樣?」「我有親戚在臺灣可以去你那裡」「微信說吧」，被告回稱「放下心，再等我一天」「明天等我準備好所有的事情」，告訴人回稱「好的」「你先發飛機單給我」「我這十二個客戶都在等」「飛機單」；於109年10月14日告訴人稱「今天給個具體時間」「已經超過一周了」「你不能說話隨便，我相信你才做這生意。我的許多客戶今天来紐約」「視頻發過來」，被告回稱「台灣連假太多天了，工廠有點出貨延遲，10/20貨才能到紐約，請靜待」，告訴人回稱「你這樣害我信用評級失去」，被告稱「一起把事情做好，把生意做大」，告訴人回稱「所以你要盡快，人家等」，被告稱「全力以赴」，告訴人稱「我昨天晚上又拿到五百萬盒，每個月的，總共三年」「今天人家開信用證」「你先把貨單飛機單發給我，我這給政府及清關行，還要填寫倉庫一大堆資料」「你先把視頻發給我，這樣我好交待」「你自己說過周一一定給視頻」，被告回稱「視頻跟資料要16日早上給您」；於109年10月15日告訴人稱「你要盡快把510K發過來」「我們要郵件給FDA」「搞什麼，到現在什麼都沒提出來」「你什麼意思」，被告回稱「我明天資料發給您」，告訴人稱「你的飛機單盡快給我」「已經過了時間」「賴懂今天把所有的資料發給我，飛機單及510K先發給我」，被告回稱「等我，放心，10/20一定讓您在紐約看到貨」，告訴人稱「今天把文件發給我」，被告稱「晚上回電」，告訴人問「你不是說今天給我資料，這裡客戶等」「你到底有沒有能力？」「已經過一週多了，開什麼玩笑」；於109年10月16日告訴人稱「你自己說過周一一定給視頻」「說好的今天給資料，今天不辦好，證明你已無信用了」，被告回稱「等我一下，是工廠拖到我，資料下星期一就會給妳」，告訴人稱「你不能這樣說話不算數，要麼退款，老外明天出律師函，搞到壓力」「昨天你說今天，今天又說周一」「下周一幾號？」，被告回稱「昨天我說10/22貨一定到紐約」「下週一10/19」，告訴人稱「你的飛機單和貨單到現在什麼都沒有」，被告回稱「下星期全部都會有」「我非常可靠，只是工廠的人事要處理好而已」；於109年10月18日告訴人稱「我公司臺灣的人在臺北」「你把飛機單和視頻發給我」「如果你再不發，律師會通過臺灣駐紐約辦公室給你」「不要開玩笑，律師在網上和臺灣人了解你是什麼人了」，被告回稱「請靜待，10/22會讓大家看我的供貨實力」「今天19號」「後天給您視頻跟飛機單」「這兩天都會安排好」；於109年10月19日告訴人稱「你在玩遊戲說假話，你會（有）麻煩的，臺灣不是我們不認識人」，被告回稱「您要對我有信心」「給我點時間」，告訴人問「大家都急你的工廠視頻都沒」，被告回稱「我會拍好給您」；於109年10月20日告訴人稱「你今天把東西發給我，客戶等」「二個多星期了，你不要搞，趕快退錢吧」「客戶發脾氣了，要報警了」「搞什麼鬼，這裡人真的要報FBI了」「你已經失去信用了」；於109年10月21日被告稱「就按合同，我貨一定出，賠償責任的部分我一樣會付」「賠錢我都要出貨」，告訴人稱「你今天必須拿到510K和飛機單，否則大家都會（有）麻煩」「你還是沒有視頻和飛機單，今天說明你是個騙子，麻煩你退錢吧」「你什麼意思」「你真的要我們通過FBI來找你嗎？」，被告回稱「10/30貨如果沒有到紐約，我退費給你」「目前按照合同，我可以賠償10%，我一定要出貨」，告訴人稱「老外等不及了，你必須今天退回來，他已報警了」「你根本什麼都沒有，一直在騙我們，以一周內可以到貨，又以你的假實力騙我」「你現在馬上退款」「你的飛機時間都沒有，不可能你會做好的。你保證貨一定會在今天收到，到現在連510K還沒有發給他們。
你沒實力沒關係，如果不能做，麻煩你今天退回來吧」「Cathay Bank Routing numbZZ 000000000」；於109年10月20日告訴人稱「Tai Rou Er Trading InZ000000000」「Catha
y BANK swIFT code：CATHUS6L 235 5th Avenue New Yo
rk.NY1001S.Routing numbZZ000000000」；於109年10月23日、25日、26日、28日、29日告訴人均再次向被告要求退款，被告則向告訴人表示10月30日會出貨，若10月30日未發貨，被告會退款。但被告於109年10月30日仍未依約退款，告訴人質疑被告，且提供銀行帳號要求被告退款，並向被告表示不需要貨了，被告乃向告訴人稱，將於11月12日將連同10%違約金一同退款，但至11月13日被告猶未退款，被告一再向告訴人表示即將可以出貨，惟告訴人只有要求被告退款，有被告與告訴人間之通訊軟體對話內容照片在卷可參（見偵卷一第63至69、286至392頁），依上開對話內容以觀，被告於告訴人匯款後，先一再拖延到貨時間，佯稱即將出貨，未依告訴人要求提供相關工廠生產影片、出貨單據單號、檢驗合格證明資料供告訴人申報，告訴人等待多時後，認被告不可能出貨，於109年10月21日起要求被告退款，表示不用被告給付貨品了，並提供銀行帳號供被告退款，告訴人於對話中並未要求被告需給付多少違約金，是被告主動表示要依約連同10%之違約金退還給告訴人，經告訴人一再催討，且稱已報警等語，然被告迄今猶未退款予告訴人。
３、至被告於本院審理時所稱，可證明其有履約之意之資料部分：
⑴、就訂購手套紙盒及紙盒付款紀錄部分：被告雖曾訂購紙盒，
並因而給付廠商600萬元，然被告係於110年2月17日開立面額600萬元之庇俄斯公司元大商業銀行支票予紙盒製作廠商品聖彩色紙品企業社，經該企業社製作口罩紙盒、手術手套紙盒，於110年2月至同年4月間出貨予洪岳𡩋等人，有元大商業銀行股份有限公司作業服務部114年10月8日元作服字第1140054875號、永豐商業銀行作業處114年10月22日作心詢字第1141020103號函、品聖彩色紙品企業社回函暨所附具之送貨明細、本院公務電話查詢紀錄表等件在卷可憑（見本院卷二第293、297至299、303至307、311頁），則被告訂購該等紙盒及廠商交付日期均係於110年2月之後，然本件被告與告訴人簽立契約、付款之日期係於109年10月間，已相距約4個月，是此部分難據為被告於本件簽約前確有履約真意有利之認定。
⑵、另被告曾尋找手套貨源即福華手套股份有限公司生產線部分：
①、證人黃安湘於本院審理時結證稱：我在福華手套股份有限公
司（下稱福華公司）擔任廠務、廠長職務，該公司登記負責人是我太太謝日媚。我有見過被告，但不認識，他是買來手套的客戶，我見到他的場合都是在我們公司的辦公室。福華公司只有1條生產線，一直都有運作，福華公司的手套有經過美國FDA認證過，所以我們可以出美國地區的醫療手套，我們公司的月產量差不多450萬至500萬支，除以2變成雙，大概200萬至250萬雙，1盒是100支。我們公司有固定的客戶，疫情期間有廠商要來搶貨，但我們公司的產量沒那麼多，不可能答應。我們公司曾賣手套給被告1次，數量只有幾箱而已，有開發票給他。被告不曾和我太太洽談購買福華公司手套生產線的事情，被告也沒有正式向我們公司表示要購買生產線之事，被告說的收購的這個問題，不是我可以決定的等語（見本院卷二第227至241頁）。
②、福華公司曾於109年11月3日出售27箱手套（總計2萬7000支）
予被告經營之庇俄斯公司，有福華公司出貨單乙份附卷可佐（見原審卷第225頁），則被告向福華公司購得手套之日期，已於被告與告訴人約定之交貨日期後約半月餘，且數量僅2萬7000支（即270盒），與其與告訴人約定之數量3萬盒差距甚大，亦難據為被告於本案簽約前確有履約真意之有利認定。
㊅、綜上諸情，被告冒以金牌日利公司與告訴人簽約及收受告訴
人匯款時，手中並無手套現貨，且未與廠商簽訂任何手套供貨契約，卻向告訴人佯稱手上有大量現貨，可於7日內空運到紐約云云，告訴人信以為真，因而依約給付貨款，被告取得告訴人給付之貨款後，未能於交貨期限內向任何廠商訂得告訴人要求之手套，於約定之交貨日期屆至時，或以各種原因為由搪塞出貨日期，掩飾未能依約如期出貨之假象，其明知其手上根本沒有告訴人訂購之商品，不僅未明白告知，亦未主動表示要退款給告訴人，係因告訴人見被告遲遲未能履約，始要求被告退款，然被告更一再拖延退款，足見被告自始即無依約如期出貨與告訴人之真意，隱瞞其無意願且無法交貨之事實，以締結買賣契約作為誘餌，佯以會如期交付商品之方式，詐使告訴人誤信被告會依約給付商品，而付款訂購商品，是其所為係前述「履約詐欺」類型，在主觀上具有詐欺之不法所有意圖甚明。被告所辯，為臨訟飾卸之詞，難以採信。
㈢、就違反商業會計法部分：被告雖辯稱：我為了要處理這3萬盒手套的問題，才會開立發票給金牌日利公司，我當時問過會計師，他說訂金可以開發票云云。然查：㊀、證人程正基於調詢時證稱：被告用金牌日利公司的名義收取
告訴人的匯款，我將該等匯款依被告指示匯款或提領，交給他之後，我的記帳士催促我說帳不平，必須要以金牌日利公司名義出貨，我一直問被告何時會出貨，但他一直推託，因為要報稅，但帳不平，所以我要被告給我1張發票，被告就開了1張109年11月1日由他擔任負責人的庇俄斯科技股份有限公司金額550萬，品項為預收款（丁腈手套）的發票給我，我實際上沒有跟庇俄斯科技股份有限公司交易等語（見偵卷一第13、14頁）；於偵查中證稱：因為被告用我的金牌日利公司的名義簽約，但是一直未出貨，我公司就該670萬元帳款無法作帳，我向被告催促出貨，他就寄發票給我，他是用庇俄斯公司的名義開立發票給我，但我並沒有跟庇俄斯公司交易等語明確（見偵卷一第588頁），且觀諸證人程正基所經營之金牌日利公司登記之營業項目未有醫療器材業，有該公司經濟部商業司商工登記公示查詢服務資料乙份附卷可佐（見偵卷一第147至149頁），則依證人程正基上揭證述內容，證人程正基所經營之金牌日利公司並未與被告經營之庇俄斯公司交易，然被告卻以庇俄斯公司之名義於109年11月1日開立買受人為金牌日利公司，品名為預收款（丁腈手套），銷售金額523萬8095元，營業稅26萬1905元，總計550萬元之發票予證人程正基作為進項憑證，則被告確有身為商業負責人明知為不實之事項，而開立不實之統一發票之行為。被告此部分所辯，實無足採信。
㊁、至辯護人為被告請求本院函詢社團法人臺灣省會計公會，營
業人已收到買受人給付之貨款，但尚未出貨之情形，開立品項記載為「預收款」之發票予買受人，預計於正式出貨後始更換發票，是否符合商業實務慣例乙節，然被告所經營之庇俄欺公司與證人程正基所經營之金牌日利公司間，實際上並未有任何交易之情形，已如前述，與辯護人此部分請求本院函詢之事項全然無關，本院認無函詢之必要，併此敘明。
㈣、承上諸情，本案事證明確，被告前開詐欺取財、明知為不實之事項而填製會計憑證罪等犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按統一發票乃證明交易事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，如商業負責人以明知為不實之事項而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪，為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1款論處，而無適用刑法第215條之餘地；倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合商業會計法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展（最高法院94年度台非字第98號、92年度台上字第3677號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實二所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。
㈡、被告與同案被告程正基2人間，就犯罪事實二所示之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本院之判斷：原審因而認被告詐欺取財、填製不實會計憑證犯行，罪證明確，依論罪科刑之相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，反而趁疫情期間，假借販售手套防疫物資，以上開詐欺方式詐欺告訴人，造成告訴人遭詐欺款項高達672萬1515元，被害金額龐大，使告訴人受有財產上之損害甚鉅，犯罪情節甚重，損及人與人間之互信基礎，更導致購買手套之告訴人對防疫物資之籌措情形有所誤判，除財物損失外，告訴人所受之精神痛苦及生活不便，亦不待言，犯罪所生危害非輕。又被告知悉金牌日利公司與庇俄斯公司並無任何貨物銷售紀錄，因金牌日利公司收受告訴人給付之貨款，然並未有出貨紀錄，被告乃以庇俄斯公司為名義，虛偽開立統一發票交付同案被告程正基作為金牌日利公司之進項憑證，所為實屬不當。考量被告於偵查中、原審準備程序均否認犯行，遲至原審審判程序時最終願意坦承犯行，雖表示願意賠償告訴人，並考量告訴人在國外，願提出672萬1515元供法院扣押，然迄今仍未賠償分文，亦未提出任何金額供法院扣押，一再拖延款項，犯罪所生損害未受彌補。另考量被告前曾因詐欺、偽造文書、偽造有價證券等不法犯行經論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨被告於原審時自述大學畢業之智識程度，入監前從事醫療用品販賣業，已婚，有3名未成年子女，家境小康之家庭生活經濟狀況，及檢察官、辯護人對於量刑之意見等一切情狀，而就詐欺取財部分量處有期徒刑3年6月，併科罰金20萬元、就違反商業會計法部分量處有期徒刑2月，並就得易科罰金之宣告刑諭知易科罰金之折算標準，就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。且就沒收部分說明：被告為上開詐欺行為所得之672萬1515元，為其本案犯罪所得，並未扣案，且未實際合法發還被害人即告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。經核原審所為認事用法並無不當，就量刑部分已充分審酌被告犯案情節之輕重，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所為量刑在法定刑度內，酌量科刑，並無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，沒收部分亦屬妥適。被告上訴意旨無視原判決明確之論斷及說明，而執前詞否認犯罪，任意指摘原判決認事用法失當，自無理由，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾孟杰提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 陳 葳法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
詐欺部分不得上訴。
違反商業會計法部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁 棋 翔中 華 民 國 115 年 1 月 13 日